Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4176/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00142/2018
Procedimiento Ordinario nº 4176/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4176/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Rafael María Luis Tovar De Castro, en nombre y representación
de Construcciones Os Molineros, S.L., asistida del Letrado D. Miguel Ángel Caridad Barreiro; contra la
desestimación presunta de solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente a la
Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia. Es parte demandada la
Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de sus
servicios jurídicos. Y codemandada Segurcaixa-Adeslas S.A. seguros generales y reaseguros, representada
por la Procuradora Dª Soledad Sánchez Silva y asistida del Letrado D. Carlos Etcheverría Hermida.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, frente a la demandante, por los daños y pérdidas ocasionados por la suspensión de la vigencia de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal de Barreiros, y que se condene a la referida consellería a pasar por tales declaraciones y a hacer efectiva la indemnización por importe de 741.811,16 euros a favor de la demandante como totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a la misma.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por la parte codemandada se interesa en el mismo sentido y que en caso de una eventual condena, habrá de excluirse a la entidad codemandada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 741.811,16 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y testifical-pericial y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de abril de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación presunta de solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Se refiere en la demanda que el 12 de junio de 2006 fue aprobado el plan de sectorización de la Praia de Altar, tratándose de suelo urbanizable en las NNSS de Barreiros. Se aprueba el Decreto 15/2007, de 1 de febrero, de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, por el que se suspende la vigencia de las normas subsidiarias del planeamiento municipal de Barreiros y se aprueba la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, publicado en el DOGA de 12 de febrero de 2007. Y que como consecuencia no se pudo aprobar el referido plan, por estar confeccionado en base a las NNSS y se produjo una suspensión del desarrollo urbanístico, con daños para el demandante. Por sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2014, dictada en recurso de casación nº 2916/2011 , se anula al referido decreto. A partir de ello considera que concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad en la Administración, en concreto el nexo causal; y considera vulnerados los principios de confianza legítima, actos propios, buena fe e igualdad en relación con la seguridad jurídica, artículo 9.3 de la CE . De todo ello deduce que procede la reparación íntegra de los daños que le han sido causados, en la suma que especifica en su demanda.

Por la defensa de la parte demandada se pone de manifiesto que cuando la parte demandante se refiere a la aprobación del plan de sectorización, se refiere a la aprobación inicial tan solo, artículo 86.1 d) de la LOUGA. E indica los antecedentes normativos. Se alega la prescripción del derecho a reclamar partiendo de que los daños y perjuicios que alega el demandante, de estar acreditados, no vendrían ocasionados por la anulación del decreto sino por el propio Decreto 15/2007.La reclamación es de 24 de marzo de 2015. Se sostiene la falta de patrimonialización de los derechos urbanísticos - artículo 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , y que no se trata de ninguno de los supuestos del artículo 35 del mismo. En las NNSS son terrenos clasificados como suelo urbanizable de prescripción residencial en núcleo urbano existente SUB-NUE, e incluídos dentro de los 500 metros medidos desde el límite interior de la ribera del mar y para convertirlo en suelo urbano era necesario aprobar el plan de sectorización. Y de aprobarse el mismo, habría sido fuera del plazo de cuatro años que establece en las NSP de Barreiros de 1994. Por ello a la fecha de aprobación del Decreto, era de aplicación el régimen del suelo rústico, DT 1ª 1.d) de la LOUGA, artículo 21.4, que prohíbe los usos residenciales, artículos 36 a 38 y 33 y 40. Régimen que no fue afectado por el Decreto. Se refiere a la pérdida de los derechos urbanísticos reconocidos en las NSP de Barreiros como consecuencia del transcurso de los plazos establecidos en dichas normas para el desarrollo del ámbito. Se refiere a la inviabilidad de las actuaciones propuestas en el proyecto de plan de sectorización presentado ante el Concello de Barreiros y aprobado tan solo provisionalmente: por la inclusión de los terrenos dentro de la franja de 500 metros trazada desde el límite interior de la ribera del mar, habiendo entrado en vigor las medidas adoptadas en la tramitación del Plan de Ordenación del Litoral y sus suspensiones previas. No consta el sometimiento del plan de sectorización al trámite de información pública. No consta la aceptación del 50% de los propietarios del ámbito. No consta el inicio del procedimiento de evaluación ambiental. No consta la solicitud de los preceptivos informes sectoriales, ni de los técnicos municipales ni de las empresas suministradoras sobre la suficiencia de las infraestructuras y servicios existentes, cuando además es preciso reforzar los existentes. Finalmente hace una crítica sobre los gastos reclamados y sobre la situación del mercado inmobiliario.

Por la parte codemandada se insiste en la prescripción de la acción; sobre la titulación del actor sobre los terrenos y superficies, por cuanto no se acredita; sobre el otorgamiento de la licencia por silencio; niega la patrimonialización del derecho e insiste en la argumentación anteriormente expuesta.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

Resulta especialmente relevante a efectos de desestimar el recurso el contenido del informe aportado por la defensa de la parte demandada, no contradicho en cuanto a su contenido, del que resulta la situación invariable del régimen urbanístico antes y después de la suspensión, para el suelo objeto de autos. Es suelo urbanizable de prescripción residencial en las NSP de 1994, en núcleo urbano existente SUB-NUE- P/R. Se aplica el régimen del suelo urbanizable no delimitado, DT 1.d) de la LOUGA, conforme al cual y para los municipios con planeamiento no adaptado 'Los planes de ordenación aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley conservarán su vigencia hasta su revisión o adaptación a los preceptos de la presente ley, con arreglo a las siguientes reglas: ...

d) Al suelo urbanizable de los municipios con plan general adaptado a la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, se aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo urbanizable delimitado, y al resto del suelo urbanizable, apto para urbanizar o rústico apto para el desarrollo urbanístico, se aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo urbanizable no delimitado.

En todo caso, los sectores con plan parcial aprobado definitivamente habrán de ser ejecutados con arreglo a la ordenación y en los plazos establecidos en el propio plan parcial y, como máximo, en el plazo de tres años, a contar a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, de ordenación urbanística y protección del mediorural de Galicia. Transcurrido este plazo sin que haya sido aprobado definitivamente el instrumento de equidistribución, deberá revisarse íntegramente el plan para adaptarlo a lo dispuesto en la presente ley.

En los municipios con plan general de ordenación municipal adaptado a la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, los planes parciales y planes de sectorización que se aprueben habrán de acomodarse íntegramente a lo dispuesto en la presente ley, con la particularidad de que serán de aplicación los usos e intensidades fijados por el vigente plan general, en su caso, siempre y cuando se apruebe el instrumento de gestión en el plazo máximo de tres años, a contar a partir de la entrada en vigor de la presente ley de modificación.

En el resto de los municipios con plan general no adaptado a la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, ni a la presente ley, se aplicará íntegramente la Ley 9/2002, con la particularidad de que a los sectores contiguos sin solución de continuidad con el suelo urbano se aplicarán los límites establecidos por el artículo 46º.3, y a los demás sectores se aplicarán los límites establecidos por el artículo 46º.4 , sin perjuicio de las mayores limitaciones establecidas por el planeamiento vigente. Al mismo tiempo, en estos municipios, para la aprobación definitiva de planes parciales y de sus modificaciones, será necesario obtener el informe favorable del director o directora general competente en materia de urbanismo, en los términos establecidos por el artículo 86º.1.d).

En todo caso, a los ámbitos sin plan parcial aprobado definitivamente antes de la entrada envigor de la Ley 9/2002 que se encuentren en el ámbito de la servidumbre de protección establecida por la Ley 22/1988, de costas, o en el ámbito sometido a algún régimen de protección de la Ley 9/2001, de conservación de la naturaleza, se aplicará el régimen establecido por la presente ley para el suelo rústico de protección de costas o de espacios naturales, respectivamente.

...'. De forma que es de aplicación el régimen del suelo urbanizable no delimitado, siendo la edificabilidad la referida en el artículo 46.3 de la misma ley, que contiene los límites de sostenibilidad: '3. En suelo urbanizable delimitado de uso residencial, hotelero o terciario contiguo al suelo urbano, la superficie edificable total de cada sector no podrá superar los siguientes niveles de intensidad: a) En municipios con población superior a 50.000 habitantes: 1 metro cuadrado edificable por cada metro cuadrado de suelo.

b) En municipios con población superior a 20.000 habitantes e inferior a 50.000 habitantes: 0,85 metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo.

c) En municipios con población superior a 5.000 habitantes e inferior a 20.000 habitantes: 0,60 metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo.

d) En municipios con población inferior a 5.000 habitantes: 0,40 metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo.

El planeamiento justificará la edificabilidad asignada en cada ámbito, según los criteriosestablecidos por el artículo 52.3 de esta ley, valorando el parque de viviendas existente'. Y se aplica el régimen del suelo rústico al no contar con plan de sectorización, artículo 21.4, en que se prohíben los usos residenciales. Dispone este precepto que '4. En el suelo urbanizable no delimitado, en tanto no se apruebe el correspondiente plan de sectorización, se aplicará el régimen establecido para el suelo rústico en esta ley' ; por lo que estaban prohibidos los usos residenciales. Igual régimen resulta con el Decreto 15/2007. Pero en todo caso no se ejercitaron los derechos y deberes urbanísticos desde la entrada en vigor de las NNSS. La aprobación de ese instrumento era precisa para el cumplimiento de dichos deberes.

Al amparo del artículo 109 de la LOUGA, la aprobación del instrumento de desarrollo es condición previa para el cumplimiento de los deberes del propietario del suelo, de cesión, equidistribución y urbanización del artículo 128, pero transcurrieron los plazos establecidos en el planeamiento para llevarlo a efecto sin que se llevara a efecto, por lo que no se dan los requisitos del artículo 48.a) del RD Legislativo 7/2015 para que proceda la indemnización.

Además se refiere el informe a la inviabilidad de las actuaciones propuestas, por cuanto se produce una suspensión cautelar previa a la aprobación del POL, y son terrenos afectados por el mismo, dentro de la franja de 500 metros desde el límite interior de la ribera del mar. Y en el artículo 63 del Decreto 20/2011, de 10 de febrero , por el que se aprueba definitivamente el Plan de Ordenación del Litoral de Galicia, se dispone que 'Con carácter general están prohibidos los desarrollos urbanísticos excepto que se trate de las áreas destinadas a sistemas generales o locales de estos siempre y cuando su utilización y tratamiento sea acorde con el carácter y los valores identificados'.

Con respecto a la alegación de la prescripción, en realidad tal argumentación supondría analizar en primer lugar si la pretensión de responsabilidad patrimonial realmente deriva de dicho decreto. Como la parte demandante argumenta en relación con la anulación del Decreto, ha de partirse de la fecha de la publicación de la STS, de 24 de marzo de 2014 , por lo que si la reclamación en vía administrativa es de 24 de marzo de 2015, estaría dentro del plazo de un año la reclamación.

Con relación al plan de sectorización, tan solo consta la aprobación inicial, pero no la aceptación del 50% de los propietarios, ni el inicio del procedimiento de evaluación ambiental estratégica, ni la doble publicación, ni la solicitud de los preceptivos informes sectoriales ni a los servicios técnicos municipales, y no se pueden acometer las demandas de energía eléctrica sin nuevas infraestructuras, entre otras deficiencias. Con respecto a la capacidad residencial, no se acredita la viabilidad del ámbito.

Conforme dispone el artículo 86.1.d) de la LOUGA, '1. La tramitación de los planes parciales,planes especiales y planes de sectorización se ajustará al siguiente procedimiento: d) La aprobación de planes de sectorización y de planes especiales no previstos en el plan general requerirá en todo caso la previa emisión del informe preceptivo y vinculante en lo que se refiera al control de la legalidad y la tutela de los intereses supramunicipales, así como el cumplimiento de las determinaciones establecidas en las directrices de ordenación del territorio y de los planes territoriales y sectoriales.

A estos efectos, cumplidos los trámites señalados en los apartados precedentes, el órgano municipal competente aprobará provisionalmente el contenido del plan con las modificaciones que fueran pertinentes y lo someterá, con el expediente completo debidamente diligenciado, a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio para su informe preceptivo, que habrá de ser emitido en el plazo de dos meses, a contar desde la entrada del expediente completo en el registro de la consejería. Transcurrido este plazo sin que se hubiera comunicado el informe recabado, se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuar la tramitación del plan.

La consejería, en el plazo de un mes, examinará con carácter previo la integridad tanto del proyecto de plan como del expediente y de las actuaciones administrativas realizadas. De apreciarse la omisión o defectuosa celebración de algún trámite o la existencia de alguna deficiencia en la documentación del proyecto, requerirá la subsanación de las deficiencias observadas, fijando plazo al efecto. Hasta el cumplimiento efectivo del requerimiento no comenzará el cómputo del plazo legal para la emisión del informe autonómico.

En los demás casos, no será necesario el informe de la consejería ni la aprobación provisional del plan'.

Y el aprovechamiento no fue patrimonializado. De forma que no se da ninguno de los supuestos indemnizatorios a que se refiere el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, conforme al cual 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: a) La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar ydisfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.

b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa.

c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística.

d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

e) La ocupación de terrenos destinados por la ordenación territorial y urbanística a dotaciones públicas, por el período de tiempo que medie desde la ocupación de los mismos hasta la aprobación definitiva del instrumento por el que se le adjudiquen al propietario otros de valor equivalente. El derecho a la indemnización se fijará en los términos establecidos en el artículo 112 de la Ley de Expropiación Forzosa .

Transcurridos cuatro años desde la ocupación sin que se hubiera producido la aprobación definitiva del mencionado instrumento, los interesados podrán efectuar la advertencia a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, quedandoenvío a aquella de la correspondiente hoja de aprecio, una vez transcurridos seis meses desde dicha advertencia'.

En todo caso y conforme dispone el artículo 109 de la LOUGA, '1. La ejecución del planeamiento requiere la aprobación del planeamiento que contenga la ordenación detallada.

2. En suelo urbano no consolidado será suficiente la aprobación del planeamiento general, si este contuviera su ordenación detallada. En su defecto, se precisará la aprobación del correspondiente plan especial, de acuerdo con lo que se establezca en el planeamiento general.

3. En suelo urbanizable delimitado se requerirá la previa aprobación del plan parcial del sector correspondiente, salvo que el plan general hubiera establecido la ordenación detallada.

4. En suelo urbanizable no delimitado se exigirá previamente la aprobación del correspondiente plan de sectorización.

5. La ejecución de los sistemas generales exigirá la aprobación previa de un plan especial cuando su delimitación y ordenación detallada no estuviera contenida en el plan general'.

Además y a tenor de lo dispuesto en el artículo 46.4 de la misma ley, '4. En el resto del suelo urbanizable delimitado y en el no delimitado de uso residencial, hotelero o terciario, la superficie edificable total en cada sector no podrá sobrepasar los 0,30 metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo'.

Por consecuencia de lo expuesto, las pretensiones indemnizatorias de la parte actora no pueden prosperar, pues aparte de que la ordenación urbanística introducida por el citado Decreto de la Xunta de Galicia es provisional, y por lo tanto de duración limitada en el tiempo, son contrarias a lo que dispone la normativa aplicable en la materia tal como ha sido interpretada por la Jurisprudencia.

En todo caso, del análisis de la capacidad residencial de no haberse aplicado el decreto, no se acredita la viabilidad del ámbito, por ausencia a la fecha de su aprobación de la ordenación detallada del ámbito, no se había concluido la planificación, gestión, urbanización y proyecto de ninguna actuación edificatoria.

Por consecuencia, la demanda ha de ser desestimada.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael María Luis Tovar De Castro, en nombre y representación de Construcciones Os Molineiros, S.L.; contra la desestimación presunta de solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.