Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 142/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 30/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO
S E N T E N C I A Nº 000142/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D.JAVIER SEOANE PRADO
MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
DÑA. CARMEN SAMANES ARA
D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
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En Zaragoza, a 06 de marzo del 2020.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el
presente recurso número 30/19 seguido entre las partes demandantes Dª. Paloma , Dª. Pilar , Dª. Rafaela
Y Dª Remedios representadas por la Procuradora Dª. Belén Gabián Usieto y dirigidas por el Letrado D. José
Antonio Visús Apellaniz, la parte demandada DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN representada y defendida
por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada
la compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A., representada
por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y dirigida por el Letrado D. Anselmo Loscertales Palomar. Se ha
seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto Orden
de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón de fecha 13 de noviembre de 2018 por la que se desestima
la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por Dª. Paloma , Dª. Pilar ,
Dª. Rafaela y Dª. Remedios por los daños y perjuicios ocasionados ante la deficiente atención prestada por
el Servicio Aragonés de Salud para con D. Ángel , esposo de la primera y padre de las tres siguientes, quien
falleció en el HOSPITAL000 el día 5 de julio de 2016 a consecuencia de un aneurisma infrarrenal no detectado
por el sistema sanitario.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 100.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª. María Belén Gabián Usieto, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 21 de enero de 2019.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " A LA SALA SUPLICO, Que (i) teniendo por presentado este escrito, lo admita a trámite y (ii) se tenga por interpuesta DEMANDA contra el Servicio Aragonés de Salud; y en su virtud, previos los trámites legales oportunos, (iii) declare la responsabilidad del Servicio Aragonés de Salud por todos los hechos relatados y la procedencia del abono de la indemnización de CIEN MIL (100.000) EUROS por todos los daños sufridos por las reclamantes y derivados del fallecimiento de su esposo y padre, Don Ángel ." (...)

TERCERO.- De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos, Sr. D. Jorge Ortillés Buitrón, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " A LA SALA SUPLICO, que admitiendo este escrito presentado telemáticamente, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 00030/2019-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado. " (...)

CUARTO.- Asimismo de la demanda presentada se dio traslado a la parte codemanda la Compañía de Seguros Mapfre, en cuyo nombre y representación el Procurador Sr. Gallego Coiduras, presentó escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito con sus copias y con él tenga por contestada, en tiempo y forma legales, en nombre de la Compañía de Seguros MAPFRE, S.A. la demanda formulada por DOÑA Paloma y DOÑA Pilar , DOÑA Rafaela y DOÑA Remedios y, previos los demás trámites legales pertinentes, dicte Sentencia por la que se desestime el recurso, declarando conforme a Derecho la Resolución de la Consejera de Sanidad de fecha 13 de noviembre de 2018, con expresa imposición de las costas causadas en este litigio a la parte actora. " (...)

QUINTO.- Por resolución de día 23 de enero de 2019 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 27 de febrero de 2020 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado, fijándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. -Dª. Paloma , Dª. Pilar , Dª. Rafaela y Dª. Remedios impugnan la orden de consejería de sanidad de fecha 13 de noviembre de 2018 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial que formularon el día 16 de febrero de 2017 por el fallecimiento de su esposo y padre, D. Ángel , ocurrida el 5 de julio de 2016 en el marco de la atención sanitaria que recibió del sistema de salud desde el día 17 de mayo de dicho año hasta el día del óbito.

Sostiene los actores que ha habido infracción de la lex artis por que no se utilizaron los medios precisos para diagnosticar con la suficiente antelación el aneurisma infrarenal cuya rotura desencadenó el fallecimiento por consecuencia de la evolución del postoperatorio de la intervención realizada el día 5 de junio anterior, y que por consecuencia de dicho error se produjo la pérdida de oportunidad de un tratamiento temprano que evitara el desenlace.

La resolución recurrida sostiene, por el contrario, que la actuación del servicio médico fue conforme a la lex artis, tanto en el proceso de diagnóstico del padecimiento, como en la forma en que fue tratado, de acuerdo con los sotenido por la administración demandada y la aseguradora Mapfre, quienes, en cualquier caso, y como alegación subsidiaria, mantienen que la suma de 100.000 € es excesiva, y que la procedente en caso de estimación de la reclamación sería la de 5.000 €.



SEGUNDO. -Dice con carácter general la STS 14 de noviembre de 2011, rec. 4766/2009: 'La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Insiste la Sentencia de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público'.

Doctrina que, para la manifestación concreta de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la atención sanitaria, es matizada pues se entiende que: ' cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos ( STS 21/12/2012, Roj: STS 8548/2012, Rec. 4229/2011 )' En el mismo sentido, la STS del 09 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6508/2012, Recurso: 1895/2011 dice: 'Con relación esta alegación del motivo debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis ; por ello la Sala de instancia no infringió los preceptos citados como vulnerados, sino que los aplicó conforme a Derecho, cuando razonó para desestimar el recurso contencioso- administrativo, que valorando la prueba no apreció constancia alguna de mala praxis en los actos médicos aplicados para intentar resolver el daño al menor que concluyó en su fallecimiento.' En otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración. Roj: STS 04/06/2013, Roj: STS 2988/2013, Rec. 2187/2010.

Y si de lo que se trata es de indemnizar por pérdida de oportunidad, la jurisprudencia ha señalado que los supuestos de pérdida de oportunidad son indemnizables de acuerdo con la doctrina sentada en las SSTS 11 de junio de 2012, Rec: 1211/2010; 22 de mayo de 2012, Rec: 2755/2010, que caracteriza tal supuesto como la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo, criterio este que se afirma en la reciente STS de veintiuno de Diciembre de dos mil quince, dictada en recurso n º 1247/2014, en la que se dice: "la llamada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.".



TERCERO. - -Según se relata en el informe de la inspección médica, elaborado por la doctora Lourdes , los hechos que se refieren al paciente D. Ángel , que a la sazón contaba con 77 años edad, son los que siguen: "El día 17 de mayo el paciente acudió a su médico de atención primaria por presentar desde esa noche dolor en nalga irradiado a extremidad inferior. Ha tomado nolotil con alivio parcial. Exploración: pulsos positivos, no aumento de tamaño de pierna, Lassegue negativo. Dolor en cadera.

El día 22 de mayo fue atendido nuevamente en el punto de atención continuada de atención primaria por lumbalgia izquierda con irradiación. Se le administro como tratamiento un antinflamatorio y un corticoide intramuscular.

El día 24 acudió nuevamente a su MAP por continuar con dolor, por lo que se solicitó una radiografía de cadera y lumbar y se le pautó enantyum cada 12 horas.

El día 2 de junio a las 21:15 el paciente acude a urgencias de HRV por dolor lumbar mecánico sin fiebre, lumbalgia. El episodio se registra en la historia clínica de urgencias 'como dolor en región lumbosacra de tipo mecánico desencadenado al salirse del coche. Ciática de larga evolución en tratamiento con enantyum, y paracetamol. No clínica miccional'. En la exploración se constata Buen estado general, consciente orientado normohídratado y normoperfundido. Dolor a la palpación de articulación sacro ilíaca izquierda. No dolor a la palpación de apófisis espinosas vertebrales. No dolor a la palpación de musculatura paravertebral. Lassegue y Bragard negativo.

Como pruebas complementarias se le hace una radiografía lumbosacra en la que se indica 'signos de espondilosis con pequeños osteofitos. Discartrosis L5-S1. Caderas sin hallazgos significativos. Sin cambios respecto a radiografías previas'. El tratamiento administrado en urgencias fue Enantyum iv y Celestone Cronodose lm. El paciente fue dado de alta con el diagnostico de lumbago.

El día 3 de junio a las 6:24 horas el paciente es llevado a urgencias del HRV por una ambulancia del 061. En la historia clínica se anota que 'acude por dolor lumbar cólico." Sobre tales hechos se han producido en el expediente tres dictámenes periciales. El primero, al que ya hemos hecho referencia, de la inspección médica, y otros dos, el presentado por aseguradora codemandada elaborado para PROMEDE por la Dra. Palmira , especialista de medicina de familia y comunitaria, y el dado por el Dr.

Santiago , especialista en medicina interna, que fue acordado por el instructor del expediente ante las diferentes conclusiones alcanzadas por los dos informes precedentes.

Pues bien, la cuestión es si en la atención prestada por el servicio de urgencias del HOSPITAL001 al que acudió el paciente el día 3 de junio existían ya elementos suficientes para que fuera advertida una situación de alarma que hiciera pensar en que no se trataba ya de una mera lumbalgia mecánica como le había sido inicialmente diagnosticada, y que eran necesarias nuevas pruebas que hubieran permitido advertir ya en ese momento el aneurisma que resultó fatal.

La inspectora médica concluye que sí, pues el dolor había cambiado de características al incorporar la mención cólico renal y había aumentado en intensidad, y el tratamiento pautado contra la lumbalgia no había producido el efecto esperado, lo que habría exigido una anamnesis más rigurosa para identificar síntomas de alamas que no consta en la historia clínica.

Por el contrario, los otros dos informes sostienen que en la asistencia dada por el servicio de urgencias de mención fue acorde con la buena práctica médica.

Así, la doctora Palmira afirma que el mantenimiento del diagnóstico de lumbalgia fue acorde con el resultado de la exploración, y que la misma fue adecuadamente realizada, pues pese a que el paciente relatara dolores tipo cólico no había clínica miccional, la exploración abdominal y dorsal resultó normal, y tampoco la analítica realizada arrojó datos que debieran haber despertado alarma, además el paciente mejoró con analgesia intravenosa.

Por su parte, el Dr. Santiago , de quien ha de ser destacada su especialidad de internista, informa que el mantenimiento del diagnóstico inicial de lumbalgia es acorde con el estado que presentaba el paciente en la noche del día 3 de junio. Así afirma que: "En este sentido la valoración de las actuaciones médicas, llevadas a cabo en: las fechas, comprendidas entre el 17 de Mayo y el 3 de Junio, se adaptan a las recomendaciones establecidas en Guías y Protocolos: el paciente en ese momento no manifestaba signos de alarma y por tanto el diagnostico de Lumbalgia, se considera correcto y se adecua a criterios de buena praxis. Así mismo el tratamiento establecido en esa fecha, se corresponde con el diagnostico de presunción de Lumbalgia y se adecua a las recomendaciones terapéuticas publicadas en Guías y Protocolos. No aprecio en la documentación clínica de ese momento, ningún dato que haga sospechar de la existencia de un proceso grave ó que obligase a otros planteamientos diagnósticos alternativos." Par poco más adelante, continuar: "Como he señalado anteriormente, el paciente en las fechas anteriores al 5 de junio y según la documentación consultada, no manifiesta signos de alarma. En este sentido, sí tenemos en cuenta las recomendaciones establecidas (Guía de Práctica Clínica en Lumbalgia de Programa Europeo COST B13), no procede el inicio de exploraciones complementarias analíticas y/o de imagen. La decisión de no solicitar pruebas complementarias en ese momento del curso clínico, se adecua a procedimientos de buena práctica médica." Por otra parte, para el firmante del informe último mencionado resulta conveniente destacar la elevada mortalidad postoperatoria de los pacientes con edad superior a los 74 años intervenidos de AAA, así como la aparición de complicaciones postoperacionales como las que presentó el paciente.

Pues bien, a los efectos de llevar a cabo la valoración de tales pericias, conviene advertir la mayor adecuación de la titulación del perito Sr. Santiago ; la coincidencia de sus conclusiones con las de la perito Sr. Domingo ; y que de amabas resultan explicaciones detalladas de cómo el diagnóstico de lumbalgia se correspondía plenamente con la localización del dolor, con el hecho de que el paciente lo hubiere conectado directamente con una actividad física concreta -salir de un coche-, con el resultado de las pruebas radiológicas -discartrosis L5-S1-, y finalmente con el resultado de la exploración practicada el día 3 de junio.

Como consecuencia con todo lo dicho, esta Sala entiende que ha de estarse a las conclusiones alcanzadas por los Drs. Domingo y Santiago , por lo que no es de apreciar la concurrencia de la mala praxis que exige el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, por lo que la demanda ha de ser rechazada.



CUARTO. -Las costas procesales se rigen por el art. 139 LJCA, pero la existencia de dudas de hecho que se desprenden de los informes contrarios aportados al expediente administrativo, así como el hecho relevante del que el divergente es el dado por la inspección médica aconseja no hacer aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

1. Desestimar la demanda contencioso administrativa formulada en impugnación de la Orden de consejería de sanidad de fecha 13 de noviembre de 2018 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial que formularon el día 16 de febrero de 2017, y con la pretensión de que fuera declarada como situación jurídica individualizada su derecho a ser indemnizados en 100.000 €.

2. No hacer imposición de las costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, ---------de marzo del 2020. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha ----------- de la Resolución deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093003019, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.