Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 142/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 95/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00142/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0003428
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000095 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Juan
Representación D./Dª. JORGE JOSE EGEA GABALDON
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 95/2019
SENTENCIA núm. 142/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª Ascensión Martín Sánchez
D. José Mª Pérez Crespo-Payá
Magistrados

Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 142/20
En Murcia a dieciséis de marzo de dos mil veinte.
En el rollo de apelación nº 95/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº
28/19, de fecha 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Murcia dictado en el
procedimiento Abreviado nº 428/17 , en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Juan
representado por el Procurador Sr. Ega Gabaldón y asistido del letrado Sr. Pedraza Pérez y como parte apelada
la Delegación del Gobierno, representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del art. 57,2
LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Murcia, se admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 13-03-2020

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 3 de octubre de 2017, por la que se acuerda la expulsión del recurrente, D. Juan del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 5 años.

Y constándole antecedentes penales.

La resolución impugnada está fundamentada en lo dispuesto en el art. 57.2 de la L.O 4/2000, de 11 de enero y posteriores reformas, desarrollada por R. D. 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con los arts. 57.1 y 58.

1 y 2 de la referida Ley y 141.2 del mencionado Reglamento, no acredita arraigo familiar efectivo en España y teniendo en cuenta que el interesado había sido condenado a diversas penas condenado por sentencia de 5 de abril de 2016 por el juzgado de lo Penal den 1 de PLASENCIA por delito de quebranto de medida cautelar.

Condenado por sentencia de 8 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Cáceres, SECCION 2ª por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años de prisión y por un delito continuado de coacciones a la pena de 1 año y 10 meses de lo que supone una amenaza real y grave para el orden público o la seguridad pública.

Señala el Juzgado tras rechazar los defectos formales, y para llegar a dicha conclusión, y teniendo en cuenta que la expulsión no es una sanción de las previstas en el art. 52, sino una medida prevista por el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 y por lo tanto que no es aplicable el plazo de prescripción previsto en el art. 56.

Por último, llega a la conclusión, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, que no cabe la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa y se podía incardinar en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la L.O.

4/2000 para adoptar la medida de expulsión señalada en el mismo.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación: -ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO EN LA SENTENCIA.

-INADECUACIÓN DE LA SANCIÓN QUE SE PROPONE en relación con el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

Hay un grave error cometido por el Juzgador a quo en el fundamento de derecho cuarto, puesto que en el último párrafo se cita una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable a supuestos de personas sancionadas conforme al artículo 53.1,a) de la Ley Orgánica 4/2000 , pero no a sanciones por infracción del artículo 57.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 , como es el caso de mi representado Juan .

Por otro lado, se alegan hechos que no corresponden al supuesto enjuiciado. Hay graves errores materiales cometidos por el Juzgador en la redacción de la sentencia. Se habla de que 'el hecho de que su esposa sea residente en España, así como sus hijos'. Cuando mi mandante tiene padres españoles, hermanos y sobrinos con nacionalidad Española y es residente de larga duración entre otras cosas, pero aún no tiene esposa e hijos. Como se acredita con la documentación aportada con el escrito de subsanación de demanda y que se reproducirán con el presente Recurso Apelación. Por lo tanto, partiendo de estos errores materiales, es difícil que se hayan valorado correctamente y a fondo las circunstancias personales y la vinculación con nuestro país del recurrente.

Se alega por el Juzgador ' ya que de igual manera que su familia se ha visto privada de su presencia durante los más de cuatro años de su estancia en prisión, de igual manera debe verse privada de su presencia en España durante el periodo de prohibición de entrada de cinco años, pues así lo establece el art. 57,2 de la Ley de Extranjería' Mi mandante lleva algo más de año y medio en prisión, no más de 4 años y el hecho por el que ingresó en prisión constituye el único antecedente de su historial.

Por otro lado. Aportada con la demanda el Informe de Vida Laboral y abundante documentación laboral acreditativa del arraigo del recurrente. Junto con documentación de sus familiares directos, que acredita arraigo social y familiar. Por lo que la sentencia recurrida no consta suficientemente motivada y debe declararse la nulidad de la misma y su consiguiente revocación.

No se tienen en cuenta por el Juzgador las siguientes razones expuestas en los Hechos y Fundamentos de Derecho del Escrito de Demanda y que reproducimos en el presente recurso. TODA SU FAMILIA MARROQUÍ SE ENCUENTRA EN ESPAÑA. Mi representado llegó a España, y desde entonces vive en nuestro país con toda su familia, por lo que ningún vínculo familiar le queda en su país de origen. No tiene ningún familiar en Marruecos, con lo que su arraigo familiar esta acreditadísimo, y así se demostrara en el período probatorio.

Que también se encuentra documentado, con NIE vigente nº NUM000 , que actualmente se encuentra en vigor, trabajando y con contrato de trabajo.

D. Juan lleva además 20 años residiendo en España (desde los 10 años) constituyendo su única infracción grave, el hecho que dio lugar a su internamiento en prisión.

El hecho de estar trabajando y cotizando todo este tiempo pone de manifiesto su integración.

Posee Permiso de Residencia de Larga Duración, y Pasaporte en Vigor.

Se puede acreditar igualmente el arraigo familiar, laboral y social de mi mandante. Aportamos como DOC.NUM.

CUATRO Y CUATRO BIS diversa documentación acreditativa tanto del arraigo familiar como social y laboral de mi mandante. El cual tiene a sus padres, hermanos, cuñados y sobrinos residiendo en España y ha cursado estudios en nuestro país. Todos sus familiares residen entre Jaraiz de la Vera (Cáceres) y Murcia. Además, sus padres y alguno de sus hermanos o sobrinos tienen nacionalidad española, por lo que este ciudadano extranjero debe gozar aún de mayor protección por el estado español, conforme al RD 240/2007 Por todo ello, hemos de decir que mi mandante se encuentra plenamente arraigado en la sociedad española, cumpliendo los requisitos para la permanencia y el mantenimiento de su permiso de residencia de larga duración e. Que tiene intereses personales en nuestro país que deben serle reconocidos para la anulación de la orden de expulsión. Todo lo expuesto pone de manifiesto una clara situación de arraigo de mi representado en España, por lo que el hecho de que fuera expulsado del territorio español supondría unos perjuicios de imposible reparación.

En modo alguno, y debido al mencionado único antecedente delictivo supone un peligro para el orden público ni para la seguridad nacional, por la que la resolución recurrida dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia y la Sentencia que se recurre deben ser anuladas y revocadas por no ser conformes a derecho.

Efectivamente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, a raíz de la sentencia 22/2014, de 20 de enero (rollo de apelación 206/13 ), cambió el criterio que venía manteniendo hasta ese momento de no considerar valorable dicha circunstancia (ser residente de larga duración), ni por tanto aplicable el art. 57.5 de la Ley. A partir de dicha sentencia la Sala viene entendiendo que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo , de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', añadiendo en el art. 12.3: 'antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

El vigente art. 57. 5 b) de la L.O. 4/2000 se pronuncia en los mismos términos. Precisamente el incumplimiento de dicha Directiva dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE, Sala 5ª, nº. C- 59/2007, de 15 de noviembre, en la que se declaró: Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adaptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. Dicha protección especial ha sido conculcada por la Administración al no cumplir la resolución de expulsión con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica para los residentes de larga duración. La Directiva se refiere a la adopción de la decisión de expulsar, sin distinguir según se trate de una medida (como la prevista en el art.

57.2) o de una sanción por la comisión de una de las infracciones previstas en la Ley.

Por lo tanto la Sala entiende adaptado al presente supuesto, que es aplicable el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 que establece específicamente para los casos de residentes de larga duración unos requisitos para su expulsión que deben ser cumplidos. Dice dicho precepto que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren entre otros supuestos en el siguiente: b) Los residentes de larga duración.

Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. Por consiguiente dicho precepto señala para los residentes de larga duración que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo en dos supuestos: que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54.1 a) que no es el caso (participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley 1/1992, de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana) o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión.

No es el caso de mi representado, quien cumple prisión por la única condena de su historial.

El artículo 57.5b establece que 'Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En el presente caso, está acreditado en el procedimiento que el interesado es un residente de larga duración que lleva residiendo en España durante aproximadamente 20 años, constituyendo la única infracción grave reciente, la condena que dio lugar a su internamiento en prisión.

No se han valorado ni por la administración ni por el Juzgador a Qu las circunstancias enumeradas en el artículo 57.5 b de la Ley Orgánica 4/2000.

Además, en contra de lo que establece el juzgador en la sentencia recurrida, mi representado ha estado trabajando y cotizando a la seguridad social durante largo tiempo, poniendo esta circunstancia de manifiesto su integración social. Todo ello junto al comentado arraigo familiar, al encontrarse toda su familia residiendo en España.

-INADECUACIÓN DE LA SANCIÓN QUE SE PROPONE.

La sanción impuesta, consistente en la expulsión y prohibición de entrada, en modo alguno resulta adecuada de conformidad con el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, puesto que hay que tener en cuenta la escasa gravedad y poca trascendencia de los hechos, junto a la ausencia de antecedentes del inculpado y el arraigo que presenta en España.

Establece el artículo 57, apartado 2) de la LO 4/2000 que 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' La condena que se le impuso a mi defendido en base al art. 147 del CP, está en remisión definitiva, habiendo cumplido condena definitivamente en 2015.

Tal criterio de proporcionalidad aparece expresamente ensalzado en el artículo 55.3 de la LO 4/2000, en su redacción otorgada por la LO 8/2000, al expresar que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción o su trascendencia'.

Por último, la Administración apelada, se opone al recurso y señala que la pretensión de la parte actora que fue objeto del recurso en su día interpuesto contra la Resolución en vía administrativa fue desestimada por la Sentencia ahora apelada al considerar que procede la expulsión del apelante al haber sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, siendo considerada esta pena en abstracto y sin que proceda tener en cuenta las demás circunstancias a que alude el art. 57.5.b) como el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país, ya que por el contrario consta acreditada su falta de arraigo y de integración a la vista de las condenas y antecedentes que no han sido cancelados.

Alega por el contrario el recurrente falta de motivación, y desproporcionalidad de la medida que resulta de la circunstancia de que el recurrente lleva más de 20 años viviendo en España por lo que la expulsión le generaría perjuicios de imposible reparación, pero es evidente que la Sentencia apelada resulta suficientemente explicativa y en consecuencia, debe ser íntegramente confirmada y el recurso de apelación desestimado, con imposición de costas a la parte actora al amparo del referido artículo 139 de la Ley 29/1998.

Y así, debe recordarse que la solución adoptada por la Sentencia es ajustada a la doctrina que de forma reiterada se ha establecido por esta Ilustre Sala, a la que tengo el honor de dirigirme (por ejemplo sentencia 480/2017, de 24 de julio, o la 664/20115 de 17 de Julio), debiendo además recordarse que, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible, en los supuestos de estancia irregular, acordar otra resolución que no sea la expulsión, de modo que, a la luz del principio de primacía del Derecho comunitario y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna, así como de la doctrina de esta Sala, la sentencia es conforme a Derecho, debiendo desestimarse el recurso de apelación.

Respecto a los motivos de fondo debemos partir de que el art. 57 de la LO de Extranjería dispone en su apartado 2 que: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', de donde resulta que, en casos como el que nos ocupa, la expulsión se impone por haber sido condenado penalmente el/la extranjero/a por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa de libertad superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye una sanción toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, estancia irregular, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la LO antes citada, STSJ-CASTILLA-LEÓN, BURGOS, de 15-12010, y de BALEARES de 15-6-2009, a lo que debemos añadir que la pena a considerar no debe ser la efectivamente impuesta en la sentencia penal sino la prevista en abstracto para el delito sancionado, STSJ-MURCIA de 20-12014.

En consecuencia, para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española 'arraigar' significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas, es decir, que se acredite que el arraigo es 'efectivo'. En el supuesto enjuiciado la parte apelante no acredita de forma bastante el citado arraigo, y así se indica en la Sentencia, no sirviendo a tal fin circunstancias como el certificado de empadronamiento.



SEGUNDO: Por otra parte, el principio de interpretación conforme del derecho nacional con el derecho de la Unión a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 13 de noviembre de 1990 del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europas en el marco del caso Marleasing SA contra Comercial Internacional de Alimentación SA, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2007 en el caso Frigerio Luigi and C. Snc contra Comune di Triuggiio, o Sentencia de 13 julio de 2016, en el caso Joachim Pöpperl contra Land Nordrhein-Westfalen) exige que la normativa española sea interpretada de la forma más conforme posible con la Directiva 2008/115/CE. En este sentido, entiende esta Abogacía del Estado que, en realidad, no es necesario forzar en absoluto el derecho interno español a la hora de realizar una interpretación conforme a la normativa de la Unión.

En este sentido, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno respecto a los extranjeros en situación irregular es clara, absoluta, indubitada e indiscutible; siendo así que, como señala acertadamente la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) 228/2017, de 21 de febrero: '...en caso de estancia irregular en territorio español de un nacional de un tercer país, el principio de interpretación conforme a la Directiva 2008/115/CE exige que la Ley Orgánica 4/2000 sea interpretada en el sentido de apreciar que la adopción de una decisión de expulsión siempre cumplirá el principio de proporcionalidad, resultando contraria a derecho la imposición de una sanción de multa, a menos que concurra alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva o que no proceda la expulsión en aplicación de los principios del artículo 5 de la Directiva, en cuyo caso sí podrá imponerse una sanción pecuniaria, tal y como señalan la sentencia de 29 de abril de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y la sentencia de 4 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En este sentido se manifiestan, además, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 20 de julio de 2016 y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 3 de febrero de 2016. También comparten el criterio de la imposibilidad de imposición de sanción pecuniaria el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en su sentencia de 30 de junio de 2016, y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 16 de junio de 2016.'

TERCERO: Por otro lado, sobre la valoración de las circunstancias personales al ser residente de larga duración, si bien es cierto que conforme a la doctrina de esta Ilustre Sala, a la que tengo el honor de dirigirme, es necesario valorar dichas circunstancias, independientemente de si estemos ante una sanción de expulsión o de la decisión de expulsar, es decir, sin distinguir según se trate de una medida (como la prevista en el art. 57.2) o de una sanción por la comisión de una de las infracciones previstas en la Ley; no lo es menos que se toman como hemos indicado en consideración en la sentencia apelada las circunstancias que concurren en el actor, a pesar de lo cual considera apropiada la decisión de expulsión; circunstancias recogidas en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia y referidas.

El apelante alude al concepto de orden público establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea si bien lo hace citando en ocasiones jurisprudencia que se refiere a la valoración de esta circunstancia no en supuestos de expulsión como el presente, sino de residencia, como en el caso de la Sentencia del TSJ de la Rioja de 16/10/2014 que cita en el Recurso y que alude a la del Supremo de 11/12/2003.

En el mismo sentido, en un supuesto parecido expulsión de un extranjero en virtud del artículo 57.2 LOEXIS por un delito de robo con violencia en las personas, en aquel caso en grado de tentativa debe citarse la sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sección Segunda Nº 488/17, de 4 de julio, que desestima el recurso de apelación interpuesto considerando que, a pesar de ser el apelante residente de larga duración, los hechos eran suficientemente graves para mantener la expulsión, ya que ciertamente tales hechos implican una conducta antisocial grave, que lejos de suponer un arraigo del apelante en nuestro país y una intención de integrarse en el mismo, atenta contra el orden público y contra la seguridad de los ciudadanos. Y solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. - Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los mantenidos en la presente sentencia. Y salvando los errores de hecho, en que pueda incurrir la sentencia, respecto a su familia. Cuando realmente el apelante tiene padres españoles, hermanos y sobrinos con nacionalidad Española y es residente de larga duración. Aunque el juzgador le aplica el art. 57,2 LOEX. Y se hace constar que no es aplicable la Sentencia de 23 abril de 2015 del TJUE.

El recurso lo es contra la contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 3 de octubre de 2017, por la que se acuerda la expulsión del recurrente, D. Juan del territorio español, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 5 años. Por condena penal por tiempo superior a 1 año.

La primera cuestión planteada consistente en la interpretación que debe darse al art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ha sido resulta por esta Sala en distintas ocasiones Así cabe citar la Sentencia 755/2012, de 11 de octubre de la Sección 1 ª que dice: En el presente supuesto no se ha acordado la expulsión del recurrente por estancia irregular en nuestro país, sino por aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , por haber sido condenado en España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no constando cancelados los antecedentes.

Por tanto, no resulta de aplicación el apartado 5 del artículo 57, que está previsto para las sanciones de expulsión por la comisión de las conductas tipificadas como infracción en la propia Ley de Extranjería . Y tampoco procede hacer ninguna valoración sobre el posible arraigo del recurrente en nuestro país pues no se plantea cuestión alguna sobre la proporcionalidad.



TERCERO. - La sentencia apelada no resuelve sin embargo la cuestión planteada por el recurrente en la demanda consistente en si al ser residente de larga duración gozaba de la protección especial que a dichos residentes les concede el art. 57.5 de la referida Ley y la conclusión a la que llega la Sala no puede ser más que la negativa por los argumentos que señala el apelado en su escrito de oposición al recurso.

Entiende este Tribunal que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorgaba una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: ' Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ', añadiendo en el art. 12.3: ' antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Precisamente el incumplimiento de dicha Directiva dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE, Sala 5ª, nº. C-59/2007 , de 15 de noviembre, en la que se declaró: Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adaptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. Dicha protección especial ha sido conculcada por la Administración al no cumplir la resolución de expulsión con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica para los residentes de larga duración.

La Directiva se refiere a la adopción de la decisión de expulsar, sin distinguir según se trate de una medida (como la prevista en el art. 57.2) o de una sanción por la comisión de una de las infracciones previstas en la Ley.

Por lo tanto, la Sala entiende que en el referido supuesto es aplicable el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 que establece específicamente para los casos de residentes de larga duración unos requisitos para su expulsión que deben ser cumplidos. Dice dicho precepto que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren entre otros supuestos en el siguiente: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Por consiguiente dicho precepto señala para los residentes de larga duración que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo en dos supuestos: que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54.1 a) que no es el caso ( participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley 1/1992, de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana) o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión.

Además exige que antes de adoptarse la decisión se tome en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado En el presente caso está acreditado que el interesado reside en España y además cierto arraigo familiar . Sin embargo, tras la STS de 19 de febrero de 2019 , y la de 27-02-19 no cabe valorar otras circunstancias ni el art. 57.5 de la L.O. 4/2000, y de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo de Europa. Consta en los autos que el apelante era titular de autorización de residencia de larga duración. También consta que fue condenado a pena privativa superior a un año. El Juzgado de instancia no aplica el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2019, Rec. 5607/2017: "(...) Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión 'automática' de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, 'una clara afección grave para el orden público y la paz social', máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española".

Aplicando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con la cuestión planteada, procede rechazar las alegaciones del recurrente, pues la expulsión por aplicación del artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 tiene un carácter objetivo, independiente de cualquier circunstancia personal del interesado o de la naturaleza del delito cometido. Resulta indiferente si el delito puede suponer o no un riesgo para la seguridad pública o para el orden público, ni si afecta a bienes jurídicos protegidos como la libertad sexual, pues basta con que esté castigado con pena privativa de libertad superior a un año y el antecedente penal no esté cancelado, requisito que concurre en el presente supuesto. Y en ese sentido se pronuncia esta SALA en repetidas ocasiones, así de las ultimas la Sentencia de esta SALA, Sección 1ª de nº 104/20 de 28-02 y DE LA SECCION 2 ª la nº 108/20, de 9-03 Por tanto, procede confirmar la sentencia apelada, por la ultima jurisprudencia citada.



CUARTO. - En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional. Que se limitan por todos los conceptos a quinientos euros, (500€).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan contra la sentencia nº 28/19, de fecha 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº uno de Murcia dictado en el procedimiento Abreviado nº 428/17, en cuantía indeterminada, en cuantía indeterminada, sobre expulsión del art. 57,2 LOEX; que se confirma en los términos expresados y con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante que se limitan por todos los conceptos a quinientos euros, (500€).

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.