Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1422/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 82/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos.
SENTENCIA NUM: 1422/17
En el recurso núm. 82/2017, interpuesto como apelante Dña. Sandra , representada por el Procurador
Dña. ROSA SELMA GARCÍA FARIA y dirigida por el Letrado D. JORGE SELMA GARCIA FARIA contra '
Sentencia nº 48/2017, de 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
2 de Valencia que desestima el recurso contra resolución de la Secretaria Autonómica de Salud Pública y del
Sistema Sanitario Público de 21 de julio de 2.015 que estima el recurso de alzada interpuesto por el Alcalde-
Presidente del Ayuntamiento de Picanya contra el Acuerdo presunto del ICOF de la provincia de Valencia
que establece el turno para la prestación del servicio de urgencia de las oficinas de farmacia del municipio
de Picanya para el año 2.015, en el sentido de que los municipios de Paiporta y Picanya deben contar con
servicios farmacéuticos de urgencia independientes'.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA,
representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado
ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO .- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación para el día dos de noviembre de dos mil diecisiete.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso las partes demandantes Dña. Sandra interpone recurso contra ' Sentencia nº 48/2017, de 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia que desestima el recurso contra resolución de la Secretaria Autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 21 de julio de 2.015 que estima el recurso de alzada interpuesto por el Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Picanya contra el Acuerdo presunto del ICOF de la provincia de Valencia que establece el turno para la prestación del servicio de urgencia de las oficinas de farmacia del municipio de Picanya para el año 2.015, en el sentido de que los municipios de Paiporta y Picanya deben contar con servicios farmacéuticos de urgencia independientes'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 24 de noviembre de 2014, vecinos de Picanya se dirigen al Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Valencia solicitando se instaure un servicio de farmacias de guardia al municipio de Picanya que cuenta con más de 11.000 habitantes.

2. Con fecha 24 de noviembre de 2014, el Colegio contesta a estos ciudadanos diciendo que cuentan con el servicio de guardia conjunto de la Zona Farmacéutica nº 13 (Paiporta/Picanya) y que cumple los requisitos del Decreto 187/1997, de 17 de junio, del Gobierno Valenciano.

3. Con fecha 14 de enero de 2015, esos mismos ciudadanos a quienes se había contestado la petición por carta, solicitan se inicia expediente administrativo.

4. Con fecha 6 de febrero de 2015, tiene entrada en la Consellería de Sanidad, escrito del Ilmo. Sr.

Alcalde del Ayuntamiento de Picanya donde pone de relieve que carecen de servicio de guardia farmacéutico dentro de la población y solicita: (...) que en virtud de la legislación vigente, comuniquen a las farmacias de Picanya su obligación de efectuar el pertinente servicio farmacéutico de guardia, asegurando al mismo tiempo, el cumplimiento de sus responsabilidades con la población asignada (...).

5. Los servicios de guardia, desde 31 de octubre de 2007, fueron fijados por el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Valencia (en adelante Colegio), son los siguientes: Parten del art. 32.e) de la Ley valenciana 6/1998, de 22 de junio de ordenación farmacéutica a cuyo tenor dispondrán de una oficina de farmacia en servicio de urgencia los municipios con una población superior a 20.000 habitantes y en los que exista un Centro de Salud dependiente de la Consellería de Sanidad, con atención continuada.

Paiporta y Picanya se encuentran incluidos en la Zona Farmacéutica nº 13, consta acreditado que según el art. 5.2.a) del Decreto 187/1997, de 17 de junio, del Gobierno Valenciano , no incrementa en más de 15 minutos la dispensación en caso de tener farmacia de guardia en Picanya.

Finalmente acuerda: (...) Que los servicios de urgencia de la Zona Farmacéutica nº 13 -municipios de Paiporta y Picanya-, se presten de forma conjunta, si bien, dada la exigencia del art. 32.e) de la ley valenciana 6/1998, obligatoriamente debe prestar el servicio de urgencia para toda la zona una de las farmacias de Paiporta, por turno correlativo entre ellas (...).

6. La Administración toma el escrito del Alcalde de Picanya como un recurso de alzada y da traslado a todos los posibles interesados, entre ellos la parte apelante que hace alegaciones el 15 de abril de 2015; asimismo, emite informe el Colegio el 8 de mayo de 2015 en el sentido de que se debe mantener el servicio acordado el 30 de octubre de 2007, vigente desde el 1 de enero de 2008.

7. Consta en el expediente administrativo sentencia nº 644/2006, de 12 de abril de 2006, de la Sección Tercera de esta Sala : a) Objeto de la resolución: (...) Resolución de 23.1.03 de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 4.9.02 sobre regulación de los Servicios de Urgencia de los municipios de Paiporta y Picanya (...).

b) Fallo de la sentencia: (...) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado DON FRANCISCO JULIAN PALENCIA, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE PAIPORTA, contra la Resolución de 23.1.03 de la Consellería de Sanidad desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 4.9.02 sobre regulación de los Servicios de Urgencia de los municipios de Paiporta y Picanya, que se anula y deja sin efecto por ser contrario a Derecho. (...).

c) Con fecha 28 de mayo de 2009, el Tribunal Supremo inadmite el recurso de casación y la sentencia queda firme.

8. Con fecha 21 de julio de 2015, la Directora General de Farmacia y Productos Farmacéuticos, propone la estimación del recurso. Con esa misma fecha la Secretaria Autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público, estima el recurso de alzada en el sentido siguiente: (...) En Paiporta y Picanya deben prestarse de forma independiente los servicios farmacéuticos de urgencia, contando cada uno de los municipios con sus propios servicios, en ejecución de la sentencia nº 644/2006, de 12 de abril de 2006, del Tribunal Superior de Justicia (...).

9. No conforme la apelante con la decisión de la Administración, interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, fue turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 con el número 380/2015. Seguido por sus trámites se dictó sentencia nº 48/2017, de 15 de febrero de 2017 , desestimando el recurso. Frente a esta sentencia se interpone el presente recurso de apelación.



TERCERO . - Los motivos de impugnación de la empresa demandante son los siguientes: 1. Nulidad de la resolución recurrida y dictada en fraude de Ley. Actuación arbitraria de la Administración con vulneración del principio de seguridad jurídica. Extemporaneidad del escrito del Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Picanya de fecha 3 de febrero de 2015 que da inicio al expediente.

2. Firmeza del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Valencia de 30 de octubre de 2007 que establece el servicio para la zona farmacéutica nº 13.

3. En relación con el acto presunto de desestimación de la reclamación ante la Administración.

4. No existe cosa Juzgada en la sentencia del TSJ de 12 de abril de 2006 .

5. Respecto a la valoración de la prueba en cuanto a recorridos existentes entre cualquiera de las cuatro farmacias de los municipios de Picanya y la nueve farmacias de Paiporta.

6. En cuanto a los servicios mancomunados.

7. En cuanto a la necesidad de servicio farmacéutico de urgencia.

8. En cuanto al interés del Ayuntamiento.

9. En cuanto al conocimiento del calendario de 2015.

10. Indefensión en la tramitación del expediente.

La sentencia desestimó todos los motivos y confirmó la resolución de la Administración.



CUARTO .- El Primer problema que nos plantea el análisis del proceso es la confusión introducida por la Administración a la hora de plantear y resolver el conflicto que nos ocupa, mezclando la solicitud de unos ciudadanos de Picanya que piden la mejora del servicio farmacéutico con la ejecución de una sentencia nº 644/2006, de 12 de abril de 2006, de la Sección Tercera de esta Sala . Para resolver la cuestión controvertida debemos deslindar ambos procedimientos: a) El iniciado el 24 de noviembre de 2014, cuando vecinos de Picanya se dirigen al Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Valencia solicitando se instaure un servicio de farmacias de guardia al municipio de Picanya que cuenta con más de 11.000 habitantes.

b) La ejecución de la sentencia de esta Sala y Sección Tercera número 644/2006 .



QUINTO .- Por lo que respecta al primero de los expedientes, debemos poner de relieve que existe resolución firme de 31 de octubre de 2007, en que los servicios fueron fijados por el Ilustre Colegio de Farmacéuticos de Valencia (en adelante Colegio), son los siguientes: (...) Que los servicios de urgencia de la Zona Farmacéutica nº 13 municipios de Paiporta y Picanya-, se presten de forma conjunta, si bien, dada la exigencia del art. 32.e) de la ley valenciana 6/1998, obligatoriamente debe prestar el servicio de urgencia para toda la zona una de las farmacias de Paiporta, por turno correlativo entre ellas (...).

Existe escrito de varios ciudadanos de Picanya donde solicitan se instaure un servicio de farmacias de guardia al municipio de Picanya que cuenta con más de 11.000 habitantes. La respuesta que reciben del Colegio es que los municipios de Picanya y Paiporta, se integran en la zona farmacéutica nº 13, respetando escrupulosamente el servicio de urgencia farmacéutico actualmente vigente en dicha zona los requisitos demográficos, geográficos y de distancia que al efecto exige el Decreto 187/1997, de 17 de junio, del Gobierno Valenciano, sobre horarios de atención al público, servicio de urgencia y vacaciones de la oficinas de farmacia en la Comunidad Valenciana. Los ciudadanos solicitantes, con fecha 14 de enero de 2015, solicitan se inicia expediente administrativo petición que coincide con la efectuada el 25 de noviembre de 2014: (...) Se inicie el correspondiente expediente administrativo, se nos dé cumplida respuesta por escrito y en el plazo legalmente previsto, a la petición efectuada dándonos los motivos y razones (...).

Las actuaciones posteriores sólo podían considerarse recurso de alzada, tomando el oficio de 24 de noviembre de 2014 como respuesta negativa que, al carecer de pie de recurso art. 58.2 de la Ley 30/1992 , se considerase dentro de plazo El escrito del Ilmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Picanya, de lo contrario, no habían transcurrido tres meses desde la solicitud para considerar el silencio administrativo negativo, existen dos escritos con estos caracteres: a) Escrito de 14 de enero de 2015 de D. Carlos José , D. Alonso , Dña. Julieta y Dña. Sonsoles , solicitaban el ' inicio de expediente formal y resolución motivada ' b) Escrito del Ilmo. Sr. Alcalde de Picanya de 12 de febrero de 2015, solicitando directamente se fijase servicio de guardia de farmacia autónomo del existente en Paiporta.

El servicio de guardia había sido fijado en el año 2007 e iba reiterando todos los años, le bastaba a la Administración (tanto Colegio como Generalidad) poner de relieve que desde 2007 se había fijado el servicio de guardia y las circunstancias no habían cambiado; a lo sumo, con este expediente podía haber revocado la decisión del Colegio y ordenarle el inicio de un expediente administrativo, con audiencia de los solicitante y Ayuntamiento, para fijar los servicios de guardia de farmacia, bien para mantenerlos o modificarlos. Se hace esta última precisión para contestar a uno de los alegatos de la parte sobre la firmeza de la resolución del Colegio de 31 de octubre de 2007, no se trata de una resolución firme e inmutable, sólo sirve para un año; por tanto, cada año se debería formalizar un nuevo expediente y resolver, ocurre que, si no han cambiado las circunstancias (fácticas o legislativas) se mantiene la decisión del año anterior. Desde este prisma el recurso debe ser estimado.



SEXTO .- El segundo de los expediente, más bien se aprovecha el primero para resolver el segundo, se trata de la ejecución de la sentencia de esta Sala nº 644/2006, de 12 de abril de 2006 . En principio podríamos afirmar que la resolución del Colegio de 31 de octubre de 2007 es posterior y supone la ejecución de la sentencia de esta Sala; sin embargo, no podemos aceptar esta tesis -ya lo pone de relieve la sentencia apelada- por dos razones: (1) la resolución del Colegio de 2007 no hace referencia a la sentencia; (2) la sentencia quedó firme por auto de la Sala Tercera Sección Primera del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009-rec. 6135/2007 , desde ese momento se debió proceder obligatoriamente ( art. 103 de la Ley 29/1998 ) a ejecutar la sentencia.

SÉPTIMO .- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución comprende, como es bien sabido, el derecho a obtener la ejecución de la sentencia en sus propios términos ( arts. 118 CE , 18.2 LOPJ ; y, 103.2 y 104.1 LJCA ). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en este sentido al igual que el TEDH ( SSTEDH de 14-2-08, caso Zakomlistova contra Rusia ; 14-02-08, caso Vorotnikova contra Ucrania ; 24-3-09, caso Berková contra Eslovaquia ) y el Tribunal Supremo (31.05.2005; 11.06.2008; 4.02.2009). El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 176/1985 afirma: (...) el derecho a la tutela judicial en la que se integra el derecho a la ejecución 'se califica por la nota de efectividad' en nuestra Constitución. Por lo que hemos declarado que sólo cuando se da cumplimiento a las resoluciones judiciales firmes 'el derecho al proceso se hace real y efectivo ya que, si fuera de otro modo, el derecho no pasaría de ser una entidad ilusoria (...).

El criterio para ejecutar una sentencia lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Constitucional cuando habla de la 'interpretación finalista del fallo' (entre otras, SSTC 125/1987 , 92/1988 , 148/1989 , 187/2005 ), significa que no es suficiente atender la parte dispositiva de la sentencia, sino que ésta debe integrarse con la fundamentación que la ha propiciado; por su parte, el Tribunal Supremo (Sala Tercera- Sección Séptima) de 19.02.2014 asume este criterio y dice al respecto: (...) que el parámetro a considerar para decidir si una ejecución fue o no acorde con la sentencia objeto de la misma no es la literalidad de su fallo, sino el verdadero alcance del mismo que resulte de la lectura total de la sentencia y, muy especialmente, de lo que en ella se haya declarado sobre cuáles eran los términos del litigio enjuiciado y resuelto (...).

En nuestro caso, la sentencia de esta Sala nº 644/2006, de 12 de abril de 2006 , estima el recurso con base en el art. 5.2.a) del Decreto 187/1997, de 17 de junio, del Gobierno Valenciano , sobre horarios de atención al público, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia de la Comunidad Valenciana. El precepto establece: (...) 2. Los servicios de urgencia de las oficinas de farmacia se organizarán por los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana, oídos los farmacéuticos y entidades interesadas, de acuerdo con los criterios siguientes: a) Cuando una zona de salud, o zona farmacéutica cuando ésta sea definida, comprenda más de un municipio, el servicio de urgencia se podrá establecer entre las farmacias de los municipios pertenecientes a la zona de salud, o zona farmacéutica cuando ésta sea definida; siempre que el tiempo de acceso a la farmacia en servicio de urgencia, utilizando un automóvil y cumpliendo las normas de circulación, no incremente en más de 15 minutos el tiempo que, de media, se hubiese necesitado en el supuesto de disponer de una farmacia en servicio de urgencia en el municipio donde se requiere dicho servicio. (...).

La sentencia, con base en la prueba practicada, entiende que se sobrepasan los 15 minutos que establece el precepto. El informe de la Policía Local de Paiporta puso de relieve que la distancia está entre 20 y 30 minutos, la sentencia anula la resolución administrativa que establecía un servicio de guardia conjunto - Paiporta/Picanya- con base a la distancia, significaba que no podían prestarlo de forma conjunta y en Paiporta debía existir una farmacia de guardia sin la concurrencia de las farmacias de Picanya. Interpretamos que la sentencia con la resolución de 31 de octubre de 2007 quedaba cumplida, el Ilmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Paiporta impugnó en su momento la decisión del Colegio de Farmacéuticos de prestación conjunta, la resolución anula la decisión entendiendo que Paiporta debe tener una farmacia de guardia, con independencia de lo que ocurra en Picanya, la resolución fija una farmacia de guardia para Paiporta, luego se ha cumplido; máxime cuando la modificación del art. 32.e) en la redacción por Ley valenciana 7/2006, modifica la Ley 6/1998 y establece la obligatoriedad para los municipios con una población superior a 20.000 habitantes, en los que exista un Centro de Salud dependiente de la Conselleria de Sanidad, con Atención Continuada, dispondrán obligatoriamente de, al menos, una oficina de farmacia en servicio de urgencia. Desde este prisma, la sentencia debe ser igualmente revocada.

OCTAVO .- En función de lo que se acaba de exponer, vamos a revocar la sentencia y decisión administrativa, ordenar la retroacción del expediente al Ilmo. Colegio de Farmacéuticos de Valencia y Consellería de Sanidad para que resuelvan en expediente iniciado por los ciudadanos solicitantes, tomando en consideración: a) El art. 32.c) de la Ley valenciana 6/1998, que entiende que los servicios de urgencia que fija la norma tienen carácter de mínimos: (...) Las disposiciones que sean adoptadas en esta materia tendrán carácter de mínimos. (...).

b) Que según recoge la resolución de la Administración estimando el recurso de alzada, las circunstancias fácticas han cambiado, afirma que en Paiporta se han abierto 3 nuevas oficinas de farmacia y en Picanya 2, significa lo expuesto hacer dos consideraciones: (1) El régimen de distancias del art. 5.2.a) del Decreto 187/1997, de 17 de junio, del Gobierno Valenciano que tuvo en cuenta la sentencia de esta Sala ha cambiado; (2) la existencia de nuevas oficinas de farmacia en Picanya puede servir a la Administración para aplicar el art. 32.c) de la Ley 6/1998 .

NOVENO .- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación planteado por Dña. Sandra contra ' Sentencia nº 48/2017, de 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia que desestima el recurso contra resolución de la Secretaria Autonómica de Salud Pública y del Sistema Sanitario Público de 21 de julio de 2.015 que estima el recurso de alzada interpuesto por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Picanya contra el Acuerdo presunto del ICOF de la provincia de Valencia que establece el turno para la prestación del servicio de urgencia de las oficinas de farmacia del municipio de Picanya para el año 2.015, en el sentido de que los municipios de Paiporta y Picanya deben contar con servicios farmacéuticos de urgencia independientes'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,