Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1424/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 11/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos.
SENTENCIA NUM: 1424/17
En el recurso núm. 11/2017, interpuesto como apelante Dña. Lucía , representada por el Procurador
D. ANGEL BAUTISTA DIEZ DE LA LASTRA y dirigido por el Letrado Dña. MARÍA AUXILIADORA GÓMEZ
MARTÍN contra 'Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante que estima el
recurso y anula resolución del Ayuntamiento de Alicante, de fecha 30 de septiembre de 2015, que desestimaba
recurso de reposición frene a liquidaciones tributarias giradas en concepto de tasa de aprovechamiento
especial de vuelo, suelo y subsuelo de las vías públicas municipales del término municipal de Alicante
correspondiente al segundo trimestre del año 2015; asimismo, se entable recurso indirecto frente a la
ordenanza fiscal reguladora de la tasa'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000 ,
representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y dirigida por el Letrado D. FERNANDO ABENGOZAR
BAÑÓN y Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día ocho de noviembre de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante Dña. Lucía interpone recurso contra ' Sentencia 327/2016, de 11 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante que desestima recurso frente a Decreto 97/2016, de 29 de enero de 2016, del Ayuntamiento de DIRECCION000 que desestima recurso presentado por la apelante frente a la inscripción y alta del Padrón Municipal de DIRECCION000 de la menor Alejandra .'

SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Dña. Lucía y Dña. Flor , contrajeron matrimonio el 12 de abril de 2013, de cuyo matrimonio nació una hija, Dña. Alejandra el NUM000 de 2013. La madre biológica es Dña. Flor .

2. En el año 2014, pusieron fin a su relación -vía de hecho, sin que en ese momento ninguna de las dos tuviera al guardia y custodia atribuida en exclusiva al no existir medidas cautelares ni resolución judicial al efecto. El domicilio familiar cuando se produce la separación de hecho era DIRECCION001 (Madrid), CALLE000 nº NUM001 . NUM001 . NUM002 ), donde estaba empadronada la menor.

3. A principios de 2015, Dña. Flor junto con la menor se traslada a DIRECCION000 , donde la empadrona el 15 de abril de 2015.

4. Con fecha 15 de julio de 2015, el Registro Municipal recibe burofax de Dña. Lucía , sonde solicitaba la anulación de la inscripción de la menor en el padrón y matriculación en la Escuela Municipal DIRECCION002 de DIRECCION000 .

5. Con fecha 20 de julio de 2015, se dicta Decreto nº 754/2015, en que se concedía diez días a la parte apelante para subsanar deficiencias. Con fecha 30 de julio de 2015, se ratifica en el escrito.

6. Con fecha 15 de septiembre de 2015, el Ayuntamiento dicta Decreto nº 908/2015, acordando la incoación del expediente.

7. Con fecha 28 de septiembre de 2015, Dña. Flor formaliza declaración responsable y presenta escrito de alegaciones el 29 de septiembre de 2015.

8. Ante la situación creada, el Ayuntamiento con fecha 28 de octubre de 2015, decide efectuar consulta sobre la situación al Instituto nacional de Estadística.

9. Con fecha 18 de noviembre de 2015, Dña. Flor aportó auto de 9 de noviembre de 2015 de medida provisionales previas a la demanda de divorcio.

10. Con fecha 2 de enero de 2016, se dicta el Decreto 97/2016, denegando la solicitud de Dña. Lucía .

11. Con fecha 4 de abril de 2016, Dña. Lucía interpone recurso contencioso-administrativo que se turna al Juzgado nº 4 de Alicante con el número 198/2016. Seguido el proceso por sus trámites se dictó sentencia nº 327/2016, de 11 de noviembre de 2016 , desestimando el recurso.



TERCERO . - La sentencia del juzgado desestima el recurso por los siguientes motivos: a) El Ayuntamiento, en el momento del empadronamiento, desconocía las relaciones entre Dña. Lucía y Dña. Flor , ni que Dña. Lucía se opusiera al empadronamiento en la localidad ni quien tenía la guardia y custodia. Examinó que se trataba de la madre de la menor, que había cambiado de domicilio y la empadronó.

b) La prueba documental, singularmente el auto de medidas cautelares del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION001 en su auto nº 261/2015, de 9 de noviembre de 2015.



CUARTO . - Los motivos del recurso de apelación: a) En el momento del empadronamiento, Dña. Flor no ostentaba la guardia y custodia de la menor.

b) Hace un análisis e interpreta el art. 54.2 y 72 del y 162 del Código Civil .

c) Nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 .



QUINTO . - En cuanto al primer motivo lo vamos a desestimar y ratificar el criterio del Juzgado. Dña.

Flor acude con la menor al Ayuntamiento de DIRECCION000 , por supuesto, la Administración desconoce las relaciones de Dña. Lucía y Dña. Flor , observa que la madre ha trasladado su domicilio a DIRECCION000 y exhibe el libro de familia, por consiguiente, la empadrona. La propia parte desmiente su argumento, según se desprende del auto de medidas provisionales previas al proceso, ambas partes había acordado poner fin a la convivencia y que Flor viviría con su hija en domicilio diferente, pasando la apelante 1000 € en un primer momento, es decir, el día 14 de abril de 2015 tenía Dña. Flor la guardia y custodia de hecho con el consentimiento de la parte apelante, cuestión diferente es que ese consentimiento no alcanzase a trasladar el domicilio, ese detalle no puede saberlo la Administración, pertenece al ámbito privado de ambas progenitoras.



SEXTO . -El punto de partida es el art. 54.2 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, establece: (...) 1. Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año.

2. Los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio. En todo caso, respecto a los mayores incapacitados se estará a lo dispuesto en la legislación civil.

3. La inscripción en el padrón municipal de personas que residiendo en el municipio carezcan de domicilio en el mismo sólo se podrá llevar a cabo después de haber puesto el hecho en conocimiento de los servicios sociales competentes en el ámbito geográfico donde esa persona resida. (...).

Se complementa con el art. 72 del mismo cuerpo legal: (...) Los Ayuntamientos darán de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 54 de este Reglamento, una vez comprobada esta circunstancia en el correspondiente expediente en el que se dará audiencia al interesado.

Éste deberá comunicar el municipio o país en el que vive habitualmente y solicitar, por escrito, el alta en el padrón municipal o en el Registro de Matrícula de la Oficina o Sección consular correspondiente. Dicha solicitud será tramitada por el Ayuntamiento que acuerde la baja de oficio.

Si el interesado no manifiesta expresamente su conformidad con la baja, ésta sólo podrá llevarse a cabo con el informe favorable del Consejo de Empadronamiento. (...).

Y artículo 162 del Código Civil establece que la representación legal de los hijos la tienen ambos progenitores, en caso de vivir separados -ex art. 156 DEL Código Civil - la patria potestad la ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, salvo decisión judicial.

SÉPTIMO . - Vamos a distinguir dos momentos para resolver el presente recurso de apelación: a) En el momento del empadronamiento, el matrimonio vive separado de hecho por acuerdo de ambos cónyuges.

b) La menor convivía con Dña. Flor en domicilio separado con el consentimiento de Dña. Lucía , por tanto, aunque trasladó su domicilio sin consentimiento y se llevó a la menor a DIRECCION000 , en ese momento convivía con Dña. Flor .

c) En consecuencia, en el momento del empadronamiento el Ayuntamiento de DIRECCION000 no tenía motivo alguno para denegar el empadronamiento.

El problema que ha tenido desde un primer momento la parte apelante es que está tratando con una Administración Pública, su perspectiva está fuera de las relaciones que ambos cónyuges.

OCTAVO . -El problema, desde el punto de vista del municipio, viene en el momento en que Dña. Lucía se opone al empadronamiento. El Ayuntamiento tramita expediente y en el momento de resolver, el Juzgado ha dictado auto el 9 de noviembre de 2015 otorgando a Dña. Flor y Dña. Lucía la guardia y custodia compartida, con residencia también compartida por quincenas y sin pronunciarse sobre el empadronamiento. A tenor del auto del Juez, la menor podría estar empadronada tanto en el domicilio de Dña. Flor como de Dña. Lucía , ambas tienen la patria potestad y la guardia y custodia, lo que es contrario a la ley es estar empadronada en dos sitios ( art. 54.1 y relación con el art. 71.1 del Real Decreto 1690/1986 ), por tanto, en el momento en que el Ayuntamiento resuelve, según el auto del Juzgado de 9.11.2015, el empadronamiento no era ilegal, y, en todo caso, la controversia sobre donde debe estar empadronada no corresponde al Ayuntamiento sino al Juzgado que tramita la separación ( art. 156 párrafo segundo del Código Civil ).

NOVENO . - Aduce violación del art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 , el precepto recoge como motivo de nulidad absoluta: (...) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. (...).

El motivo va a ser desestimado, el empadronamiento no confiere a los ciudadanos españoles derechos o facultades, se limita a constatar una situación que desde luego tiene consecuencia jurídicas.

DÉCIMO . - La parte apelante, en el folio 9 del escrito de apelación, pone de relieve que ha recaído sentencia definitiva y se ha atribuido este año la custodia de la menor a Dña. Lucía , la parte no ha aportado la sentencia, por tanto, no podemos sacar consecuencia de una mera manifestación. En función de lo que diga la sentencia, une vez firme, podrá solicitar al Ayuntamiento en función de la misma.

UNDÉCIMO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas en esta alzada a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas. Se limitan a 1000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por Dña. Lucía interpone recurso contra ' Sentencia 327/2016, de 11 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante que desestima recurso frente a Decreto 97/2016, de 29 de enero de 2016, del Ayuntamiento de DIRECCION000 que desestima recurso presentado por la apelante frente a la inscripción y alta del Padrón Municipal de DIRECCION000 de la menor Alejandra .' Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante, se limitan a 1000 por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,