Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 385/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01428/2019

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

Teléfono:Fax:983267695

Correo electrónico:

MGC

N.I.G: 24089 45 3 2018 0000897

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000385 /2019

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Luis Alberto

Representación D./Dª. MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEON

Representación D./Dª.

SENTENCIA Nº 1428

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 4 de diciembre de 2019.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación registrado con el número 385/19, en el que son partes:

Como apelante, DON Luis Alberto, representado ante esta Sala por el procurador Sr. Díez Cano y defendida por el letrado Sr. Díaz Gómez.

Como apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LEÓN), representada y defendida por la abogacía del Estado.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia nº 136/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León, de fecha 5/06/2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 321/18.

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Luis Alberto, natural de Colombia, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 17 de septiembre de 2018, dictada en expediente NUM000, que desestima el recurso de reposición contra la de 6 de junio de 2018, que acuerda la expulsión del territorio español. Sin costas'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante solicitando de la Sala 'que, revoque la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de León, de fecha 5 de junio de 2019, y, de conformidad con lo previsto en el art. 85.10 de la LJCA, estime la Demanda y, en consecuencia, declare la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 17 de septiembre de 2018, dictada en el expediente NUM000, nula, la anule o revoque y deje sin efecto, por ser disconforme con el Ordenamiento Jurídico o, en su caso, imponga otra sanción prevista en la Ley menos perjudicial para mi representado'.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas a la parte apelante. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 19 de noviembre del año en curso.

Fundamentos

1.Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 136/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León, de fecha 5/06/2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 321/18.

La referida sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 17 de septiembre de 2018, dictada en expediente NUM000, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo Subdelegado de 6 de junio de 2018, que acuerda su expulsión del territorio español y la prohibición de entrada en España y demás territorios que en ella se indican por un periodo de 10 años, al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOex).

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al estar incurso el apelante en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la LOex, como consecuencia de haber sido condenado por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, sin que sea óbice en su caso para acordar la expulsión que sea residente de larga duración ni la existencia de familiares en España a la vista de la naturaleza y gravedad de los delitos por los que ha sido condenado.

2. El apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anulen las resoluciones recurridas alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

*La sentencia de instancia ignora lo establecido en el art. 57.5 de la LOex, en el que se traspone la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, porque no ha tenido en cuenta que se encuentra en España desde hace más de 17 años y no ha incurrido en ninguna de las conductas previstas en el referido precepto.

*La sentencia apelada ignora también lo dispuesto en el art. 57.5.b), in finede la LOEX, porque no valora las circunstancias personales y familiares del apelante, ni las conoce, porque el juez de instancia denegó las pruebas propuestas por él en la vista con ese fin. Se ha de tener en cuenta que es residente de larga duración, se encuentra en España hace más de 17 años, toda su familia vive en España; viven aquí sus dos hijos, sus dos hermanos, su madre, sus hermanos, no tiene familiares en Colombia y tiene intención de casarse con su actual pareja, cuando salga de prisión, y trabajar para atender a sus obligaciones personales y familiares. Añade que en la sentencia se reflejan quince detenciones, pero solo le han condenado por tres de ellas, por lo que no se han de tener en cuenta.

3. La abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se opone alegando que la expulsión acordada es conforme a la jurisprudencia que cita por hallarse la pena del art. 365.1.5 del C. Penal, incluido su límite inferior, por encima del año de prisión y porque el arraigo que invoca no enerva la orden de expulsión en la medida en que el arraigo es algo más que la mera residencia prolongada, requiere integración efectiva y convivencia ciudadana pacífica, así como la adaptación a las normas esenciales de convivencia de la sociedad española, lo que no concurre en su caso a la vista de su historial de antecedentes policiales y penales; rechaza que concurran en el apelante los requisitos exigidos por el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, para obtener una autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, existiendo, a su juicio, en el expediente suficientes elementos de juicio para considerar acreditada la falta de convivencia y de dependencia económica con sus dos hijos.

4. El artículo 57.2 de la LOex dispone que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', expulsión que, como se ha señalado reiteradamente, no es una sanción que se impone a quien ha infringido la ley ni está tipificada como infracción administrativa, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 57.1 del mismo texto legal.

Y en el 57.5 del mismo texto legal se establece:

'5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

/.../

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

6. Consta acreditado que el apelante, de nacionalidad colombiana, nació en 1987; ha sido objeto de quince detenciones desde noviembre de 2005 A julio de 2015: por lesiones, malos tratos físicos en ámbito familiar (en 2008), daños, atentado, resistencia/desobediencia, hurto, robo con violencia y tráfico de drogas en el aeropuerto en Madrid (23 de julio de 2015).

Y ha sido condenado:

*Por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y a la de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el mismo periodo, en virtud de sentencia de 10 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001.

*Por un delito de hurto a la pena de 3 meses y un día de prisión y de inhabilitación especial por el mismo periodo por sentencia de 17 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001.

*Y por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto de delito ( art. 368 del C. Penal) a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, de inhabilitación especial por el mismo periodo y multa de 300.000 €, por sentencia de 30 de marzo de 2016 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Consta, igualmente, que en junio de 2002 se le concedió el primer permiso de residencia y que tenía otorgada residencia de larga duración. Ha tenido un hijo en España el 23 de agosto de 2009 con doña Leonor, sin que haya acreditada tener relación afectiva alguna y de sostenimiento económico con él. El apelante reconoció como hijo suyo a Candido, de nacionalidad española, mediante comparecencia en el Registro Civil de DIRECCION000 el 24 de febrero de 2016; anteriormente, había sido inscrito por la madre como hijo no matrimonial el 10 de noviembre de 2014 con el nombre de Candido. Igualmente, no consta que haya mantenido relación afectiva con este hijo reconocido estando en la cárcel ni que haya contribuido a los gastos de mantenimiento del mismo ni de la madre del niño. A falta de dato objetivo alguno anterior al inicio del expediente de que se trata sobre las relaciones paternofiliales del apelante con sus hijos ni con la madre de Candido, que dice es su actual pareja (no consta empadronada en el domicilio donde está empadronado el apelante con su madre y hermanos) se denegó la prueba testifical solicitada en esta instancia en cuanto las meras afirmaciones efectuadas tardíamente por los testigos propuestos no podían desvirtuar lo que ya obraba en el expediente y cuando ni siquiera en la demanda se identifican las personas que podían 'atestiguar sobre su arraigo'.

7. De los datos expuestos no resulta probada ninguna situación de arraigo que justifique dejar sin efecto la medida de expulsión que lleva aparejada la infracción por la que ha sido condenado el apelante.

A estos efectos debemos significar que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido.

Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que 'ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Y a la hora de valorar la situación de arraigo familiar alegada por la parte apelante, al ser padre de dos menores nacidos en España, hemos de partir a lo que se razona en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009 de 17 de julio, en la que se expresa: '... en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza, o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente, tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño...'.

La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013, expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial, expresando al respecto lo siguiente: 'Proced e afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés del menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios.

Para resolver este proceso constitucional conforme a esta ratio hay que partir de las circunstancias particulares del caso concreto. En primer lugar, como ha quedado expuesto en los antecedentes, la menor de nacionalidad española es hija de la afectada por la decisión administrativa de expulsión y actualmente vive con ella, pero es igualmente indiscutido que la madre no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución administrativa o judicial que le atribuya en exclusiva los derechos de guarda y custodia sobre la niña. En efecto, consta quién es el padre, el cual no solo reside en España, sino que es español de origen y, aunque está en prisión por el mismo delito que estuvo la madre, está cercano (2014) el cumplimiento de su pena. Adicionalmente, como reconoce la propia demandante, la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención.

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE'.

Es decir, se ha de analizar la concreta situación de convivencia con los familiares aludidos, y en este caso salvo la mera alegación de su arraigo familiar no existe acreditación alguna de la efectiva relación de convivencia con sus hijos, sin que, siendo mayor de edad, baste al fin pretendido que vivan en España su madre y hermanos. Por el contrario, lo que figura en el expediente es que el 9 de septiembre de 2008 fue detenido como presunto autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar; el segundo hijo fue reconocido estando ya en la cárcel más de un año después de su nacimiento, no consta empadronado en el domicilio ni con él ni con la madre de este ni que haya atendido a su sustento económico. Por otro lado, desde que el apelante es mayor de edad, en 2005, comienzan las detenciones y se han repetido hasta en 15 ocasiones y ha sido condenado, además de por hurto, por dos delitos graves, uno robo con violencia y otro por tráfico de drogas, con el subtipo agravado por la importancia de la cantidad objeto del delito.

A la vista del historial de sus antecedentes penales y detenciones, y que no ha acreditado que tenga efectivo vínculo paterno filial con los dos hijos que dice tener, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

8. De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas del mismo se imponen a la parte apelante.

Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 300 euros (excluyendo el IVA).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Luis Alberto contra la sentencia nº 136/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de León, de fecha 5/06/2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 321/18, con imposición de costas a la parte apelante con el límite señalado en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.