Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 380/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00143/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 380/2017
Apelante: Don Alonso
Apelada: Concello de Ourense
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 21 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación 380/2017 de esta Sala, interpuesto por Don Alonso , representado por
el procurador Don Miguel Vilariño García y dirigido por la letrada Doña Begoña Alonso Santamarina, contra
sentencia de fecha 24 de julio de 2017 dictada en el procedimiento abreviado 28/2017 por el Juzgado de
lo contencioso administrativo número 1 de los de Ourense , sobre ejecución sentencia. Es parte apelada el
Concello de Ourense, representado por el procurador Don Javier Bejerano Fernández y dirigida por la letrada
de Doña Rosa María Vázquez Fernández.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar o recurso contencioso administrativo interporto por D. Alonso contra o Decreto do 26 de outubro de 2016 do Concelleiro delegado de Recursos Humanos do Concello de Ourense que o declarou en situación de xubilación con efectos do 21 de outubro de 2009 (Decreto 2016007318 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de apelación: Don Alonso recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense en los autos de procedimiento Abreviado número 28/17, que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado contra el Decreto de 26 de octubre de 2016 del Concelleiro delegado de RRHH del Concello de Orense, que declaró a don Alonso en situación de jubilación, con efectos de 21 de octubre de 2009.

En la sentencia de instancia se acuerda desestimar el recurso presentado argumentando para ello el juzgador a quo que la resolución impugnada es compatible con las sentencias dictadas por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense, de 18 diciembre de 2013 y de 20 de octubre de 2015 , las cuales motivaron sus respectivos fallos anulatorios únicamente en la comisión de defectos formales por el Concello de Ourense, que fueron subsanados por la Administración municipal, sin que se aprecien nuevas infracciones formales que pudiesen causar indefensión al actor, el cual tuvo oportunidad de impugnar la resolución de jubilación en sí, en una perspectiva no solo formal sino también sustantiva, y no llegó a rebatir la motivación de fondo del Decreto impugnado, cuando la declaración de incapacidad permanente total por resolución firme del INSS obligaba a jubilarlo ya en el año 2009, lo cual impedía e impide el otorgamiento de una segunda actividad.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza el Sr. Alonso en esta segunda instancia, en cuyo recuro de apelación, y en contra de lo que sostiene la Administración apelada, sí hace una crítica de la sentencia recurrida, oponiéndose a los tres motivos por los que el juzgador a quo acordó desestimar la demanda, a saber: En primer lugar, respecto de la afirmación que se hace en la sentencia de instancia de que el Decreto del Concello no se opone a los pronunciamientos de las sentencias del juzgado contencioso-administrativo número 2 de Ourense, de 18 de diciembre de 2013 y de 20 de octubre de 2015 , alega que en este caso no estaríamos ante meros defectos formales, sino ante la ausencia de todo el procedimiento, razón por la cual el juzgado contencioso número 2 de Ourense declaró la nulidad de todo procedimiento al decir que la Administración no ha acreditado que se haya seguido procedimiento alguno para declarar la jubilación del actor, y que ello aparece corroborado por el hecho de que en la sentencia se condenó al Concello a que repusiese al funcionario a su puesto de trabajo, y que, si le interesaba, podía iniciar un expediente de jubilación en condiciones procedimentales ajustadas, con liquidación de las cuantías percibidas, y las que debió percibir el funcionario.

Se opone asimismo el apelante a la afirmación según la cual la única sentencia firme que se pronuncia sobre el fondo del asunto fue la de la Sala de lo contencioso- administrativo de este TSJ, de 14 de marzo de 2012 (recurso apelación número 356/2011), y que ese pronunciamiento lo fue en contra de las pretensiones del actor, al declarar la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total y la situación de segunda actividad pretendida.

Bajo este apartado de su recurso, el Sr. Alonso alega que la sentencia de esta Sala sentó la compatibilidad de la situación de segunda actividad con la de reconocimiento de una incapacidad, añadiendo que para que el funcionario pudiera tener el derecho a ser colocado en la situación de segunda actividad, tenía que haber impugnado la resolución de jubilación, como así hizo posteriormente en tiempo y forma.

Y por último, respecto de la afirmación que se hace en la sentencia de instancia de que el Concello de Ourense subsanó los defectos procedimentales apreciados en las dos sentencias del juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense, insiste el apelante en que no estamos ante defectos de procedimiento que se puedan arreglar, sino ante la ausencia total del procedimiento, no siendo posible subsanar un procedimiento viciado en nulidad radical, ni conservar acto alguno del mismo; insistiendo en que la sentencia de la Sala de 14 de marzo de 2012, relativa a la situación de segunda actividad del recurrente, no sentó la incompatibilidad de tal situación con la de incapacidad permanente total.



SEGUNDO .-Antecedentes a tener en cuenta para resolver el presente recurso: Una primera sentencia, número 272/2013, dictada por el Juzgado contencioso administrativo número 2 de Ourense , estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Alonso contra el Decreto municipal que lo declaraba en situación de jubilación. En esta sentencia se ordenaba al Concello de Ourense a que, previo dictamen del Consello Consultivo de Galicia y demás trámites necesarios, se resolviese expresamente la solicitud de revisión presentada por aquel.

Por Decreto de 8 de enero de 2014 de la Dirección General de recursos humanos del Concello de Ourense se acordó desestimar la solicitud de revisión presentada por el Sr. Alonso , declarando acorde a derecho la declaración de jubilación.

Una segunda sentencia, número 164/2015, dictada por el Juzgado contencioso administrativo número 2 de Ourense , estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Alonso contra el Decreto de 8 de enero de 2014. La sentencia anuló la resolución recurrida y condenó al Concello de Ourense a reponer al actor a su situación anterior a la jubilación, como funcionario del Concello, sin necesidad de un nuevo informe de Consello consultivo, toda vez que ya se había evacuado, y todo ello sin perjuicio de que el Concello pudiese tramitar un expediente de jubilación, con la liquidación de las cantidades percibidas y de las que debía percibir el funcionario.



TERCERO .- Sobre la ejecución de la sentencia 164/2015 del Juzgado contencioso-administrativo número 2 de Ourense : La sentencia 164/2015 acordó anular el Decreto de 8 de enero de 2014, no porque en el procedimiento de revisión instado en su día por el Sr. Alonso no se hubiesen seguido los trámites procedimentales oportunos -dicho expediente se elevó al Concello consultivo, y en él se confirió al interesado en trámite de audiencia-, sino porque, entrando en la cuestión de fondo, como era la concurrencia o no de motivos de nulidad de pleno derecho del Decreto de jubilación, este acuerdo se había adoptado sin seguirse para ello un procedimiento, no constando incluso incorporado al expediente resolución alguna que la declaraba, sino tan solo un Decreto del Concejal de RRHH del año 2010, en el que se hacía referencia a una declaración de jubilación del actor, pero sin concretar en qué fecha, por qué tipo de resolución, y mucho menos el expediente que se había seguido.

En la sentencia 164/2015 se reprochaba la falta de comprobación por parte del Consello consultivo de la tramitación de un expediente que condujese a la declaración de jubilación. Pero desde luego este pronunciamiento judicial, que acabó anulando el Decreto de 8 de enero de 2014, no impedía que el Ayuntamiento de Ourense tramitase un expediente de jubilación, como así se le indicaba en el fundamento de derecho segundo in fine , de la sentencia de 20 de octubre de 2015 .

Y esto fue lo que hizo la Administración municipal demandada, que inició un procedimiento para la declaración de jubilación del Sr. Alonso , lo cual tuvo lugar por resolución del Concelleiro de RRHH de 12 de septiembre de 2016, en el que al mismo tiempo, y en ejecución de la sentencia de 20 de octubre de 2015 , acordó reponer al Sr. Alonso como funcionario del Concello.

En la resolución de 12 de septiembre de 2016 se concedió al interesado un plazo de 10 días para que pudiese hacer alegaciones antes de que el Concello se pronunciase sobre la jubilación. A este trámite, que fue evacuado por el Sr. Alonso , le siguió la emisión de un informe jurídico, una propuesta de resolución, y finalmente el Decreto de 26 de octubre de 2016, que lo declaró en situación de jubilación forzosa.

En el presente caso no podemos hablar exactamente de una subsanación de defectos procedimentales por parte del Concello, cuando en la sentencia del juzgado contencioso-administrativo número 2 de Ourense de octubre de 2015 lo que apreció fue la ausencia de un procedimiento que derivase en la declaración de jubilación. Pero esto no significa que el Decreto de jubilación de 26 de octubre de 2016 sea nulo o anulable, pues ha sido el resultado de un procedimiento tramitado por el Concello siguiendo los trámites esenciales (acuerdo de incoación, trámite de audiencia, propuesta de resolución, y resolución final), tal como le permitía la propia sentencia de 20 de octubre de 2015 .

Por lo demás, ninguna relevancia se puede dar al hecho de que la sentencia de esta Sala haya sido correctamente interpretada o no por el Juzgador de instancia, cuando el actor, tal como se recoge en la sentencia recurrida, no cuestiona la conformidad a derecho de la declaración de jubilación en cuanto al fondo. En todo caso, y con el único objeto de despejar la duda sobre si en esa sentencia se declara o no la compatibilidad de la situación de segunda actividad con la de reconocimiento de una incapacidad, decir que la sentencia es meridianamente clara al decir que si bien la situación de segunda actividad puede ser compatible con el reconocimiento de una incapacidad, la incompatibilidad surge entre aquella y el pase del funcionario a la situación de jubilado.



CUARTO .- Sobre el carácter retroactivo de los efectos de la declaración de jubilación: Y por último, respecto del carácter retroactivo con el que ha sido declarada la jubilación del apelante, se opone en su recurso alegando que el ente local, aparentando ejecutar la sentencia suavizó los efectos de la nulidad de pleno derecho y, conservando todos los actos desde el año 2009, volvió a declarar la jubilación con la misma fecha de efectos que los contenidos en el acto de jubilación anulado, esto es, con efectos de 21 de octubre de 2009.

Sobre ello cabe decir que, en efecto, el art. 57.1 de la Ley 30/1992 dispone que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten'.

La posibilidad de conceder carácter retroactivo a los actos administrativos estaba prevista en el artículo 57 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el cual, al regular los efectos de los actos administrativos, establecía que: '1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas'.

El texto de este último apartado se reproduce en la legislación vigente, en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Vemos entonces que la retroactividad tiene carácter excepcional, suponiendo una excepción a la regla general del artículo 57.1 de la Ley 30/92 . Y si bien el otorgamiento del carácter retroactivo a un acto concederse dicha eficacia si concurren las circunstancias o excepciones que indica la norma, estas no se dan en el presente caso.

Aun cuando consta resolución del INSS por la que se reconoció, con efectos económicos del día 21 de octubre de 2009, la prestación de incapacidad permanente total del apelante para su cuerpo y escala (acuerdo que tuvo entrada en el Registro General del Concello de Ourense el 26 de noviembre de 2009), el nuevo acuerdo de jubilación trata de retrotraer sus efectos a una fecha anterior al acuerdo inicial anulado, al que pretende sustituir, yendo más allá de lo que permite la norma; a lo que se puede añadir que la retroacción de efectos a aquella fecha no produce efectos favorables al interesado.

Por todo esto, el recurso de apelación ha de ser estimado en este extremo, en el sentido de que debe anularse el acto impugnado en cuanto a la declaración de sus efectos, con carácter retroactivo, al 21 de octubre de 2009.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, aunque sea parcialmente, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 24 de julio de 2017 en autos de Procedimiento Abreviado número 28/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma parcialmente, y en su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra el Decreto de 26 de octubre de 2016 del Concelleiro delegado de RRHH del Concello de Orense, en el sentido de anular la declaración de sus efectos, con carácter retroactivo, al 21 de octubre de 2009.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0380-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña María Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha. Doy fe.