Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 355/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000143/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

Dª. ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN

En Pamplona/Iruña, a once de junio del dos mil diecinueve.

Vistospor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 355/2018interpuesto contra las Resoluciones de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de 21-08-2018 relativas a la concesión de permiso por paternidad y de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles, en los que han sido partes como demandante D. Julián representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Hermida Santos y derecho y defendido por el Abogado D.ª Elba Martí Cruchaga, y como demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, venimos en resolver con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO.-El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO.-Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.

CUARTO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó, como obra en autos, teniendo lugar el día 11-06-2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Del acto administrativo impugnado.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna las Resoluciones de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de 21-08-2018 relativas a la concesión de permiso por paternidad y de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles.

La demandante solicita la estimación del recurso y que se declare no ser conforme a Derecho la resolución recurrida anulándola y declarando el derecho de la demandante '... a disfrutar de 15 días hábiles de permiso de paternidad y de 28 días hábiles de permiso de lactancia acumulado, a disfrutar desde la conclusión del permiso anterior, o subsidiariamente de 22 días hábiles por este permiso, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, reconociendo a mi representado el derecho a disfrutar de 13 días hábiles de permiso, y para el supuesto de que la resolución judicial sea de imposible cumplimiento y por necesidades y organización del servicio no pueda disfrutar de dicho permiso, reconozca el derecho de mi representado a ser indemnizado por la Administración por el importe de las retribuciones de los días hábiles de permiso que no ha podido disfrutar (13)'y que fija en 3.135,75 euros, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de las partes.

La parte actora señala como hechos relevantes para su reclamación que es Fiscal de tercera categoría, destinado en la Fiscalía de la Comunidad Foral de Navarra; que el día 8 de agosto de 2.018, nació su segunda hija, encontrándose su cónyuge en situación de desempleo; que, con fecha de 9 agosto, presentó escrito ante la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia solicitando la concesión de permiso de paternidad por 15 días hábiles por nacimiento de hijo y el de lactancia acumulada, de 22 días hábiles, concediéndoseles mediante las resoluciones recurridas, si bien realizando la Administración el cómputo por días naturales. En apoyo de su primera pretensión invoca el artículo 221.1 del Reglamento de la Carrera Judicial, Real Decreto 2/2.011, que se remite al artículo 373.6 de la Ley Orgánica 6/1.985, de uno de julio, del Poder Judicial y que reconoce el derecho a disfrutar de un permiso de paternidad de quince días por el nacimiento de un hijo, a contar desde la fecha del mismo. Dicho precepto es de aplicación a los miembros del Ministerio Fiscal en virtud de la remisión realizada por el artículo 52 de la Ley 50/1.981, de 30 de diciembre, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Entiende que el cómputo de los días ha de hacerse en días hábiles y no naturales, con base en el artículo 30.2 de la Ley 39/2.015, de uno de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Por lo que hace a la reclamación relativa al permiso de lactancia, entiende que ha de realizarse el cómputo del permiso, nuevamente, en días hábiles, con base en el artículo 223.a) del Reglamento 2/2.011, de la carrera Judicial, remitiéndose a la resolución del C.G.P.J., Sección de Recursos, de 28 de septiembre de 2.011, que señala que cuando el permiso en su modalidad principal consiste en la reducción de la jornada en el período de audiencia pública de una hora; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas en jornadas completas, lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles.

Por su parte, la Administración recurrida, a través de la Abogacía del Estado, se opuso al recurso, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución recurrida por cuanto la norma reguladora de los permisos retribuidos no señala expresamente si los días de permiso son hábiles o naturales, acudiendo para determinar la naturaleza de los días al artículo 48.7, cuarto párrafo del Estatuto de los Trabajadores, que habla de días ininterrumpidos y al artículo 5.2 del Código Civil que señala que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles, descartando que sea de aplicación el artículo 30 de la Ley 39/2.015, que hace referencia a días hábiles, por cuanto esta norma se refiere al cómputo de plazos procesales y no nos encontramos ante uno de esta naturaleza. Con base en la normativa sustantiva aplicable al caso, donde no hay diferencia con la actora, señala que al recurrente no se le ha concedido un plazo, sino un permiso por un período de tiempo determinado, señalando que en estos casos cuando se quiere excluir los días inhábiles, el legislador lo hace, citando a modo de ejemplo el artículo 373.5 de la LOPJ. Añade que el Ministerio Fiscal tiene un régimen de guardias que obliga a sus miembros a prestar sus servicios en días festivos por lo que, a su juicio, no cabe hablar propiamente de días festivos.

TERCERO.- Del permiso de paternidad

El régimen de permisos del Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 50/1.981, que dispone 'Los miembros del Ministerio Fiscal gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial.', es el previsto en el artículo 373 de la Ley Orgánica 6/1.985, que establece; '6. Por el nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción, los jueces y magistrados tendrán derecho a un permiso de paternidad de quince días de duración, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Este permiso es independiente del disfrute compartido de la licencia en caso de parto, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción prevista en el apartado 2.'. Si bien es cierto que existen permisos en que el legislador precisa si se trata de días hábiles o naturales, como es el caso del permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de cónyuge, persona ligada por análoga relación o familiar, previsto en el número 5 del mismo artículo 373, no es menos cierto que existen otros permisos señalados por días que, sin precisar la Ley Orgánica si se trata de días hábiles o naturales, se disfrutan en días hábiles, como es el contenido en el párrafo 4 del repetido precepto, por lo que debemos acudir a la interpretación racional de la norma, en particular hemos de examinar cual es la razón del precepto que no es otra que contribuir al cuidado del recién nacido, contribuyendo así a facilitar la igualdad entre hombres y mujeres, como exige el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dispone 'La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.',como también se desprende del artículo 14 del mismo texto que, para lo que aquí interesa, establece ; 'A los fines de esta Ley , serán criterios generales de actuación de los Poderes Públicos: (...)

7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.', por lo que, junto con la necesidad de interpretar las normas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, como dispone el artículo 3 del Código Civil y con la interpretación racional de la norma, atendiendo a su finalidad, se desprende que los días que se necesitan para atender a dicha finalidad son los días hábiles, en los que existe obligación de cumplir con las funciones propias del cargo. A mayor abundamiento, hemos de señalar que, en caso de que el legislador hubiera querido que el cómputo de los días se hiciera por días naturales, lo hubiera recogido así en la norma.

CUARTO.- Del permiso por lactancia

Más clara aún resulta la estimación del recurso en lo que hace a la interpretación que ha de darse a la naturaleza de los días en el caso del permiso de lactancia. Pues bien, el artículo 373 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone ' 7. Los jueces y magistrados dispondrán, al menos, de todos los derechos establecidos para los miembros de la Administración General del Estado y que supongan una mejora en materia de conciliación, permisos, licencias y cualquier otro derecho reconocido en dicho ámbito. El Consejo General del Poder Judicial tendrá la obligación de adaptar de manera inmediata, mediante acuerdo del Pleno, cualquier modificación que, cumpliendo esos requisitos, se produzca en dicho régimen. Todo ello, sin perjuicio e independientemente de las particularidades propias del estatuto profesional de jueces y magistrados, así como de la promoción de mejoras propias por los cauces correspondientes.' Y en ejecución de ese precepto, el artículo 223.a) del Reglamento 2/2.011 establece lo siguiente; 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial:

a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en le periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen.' Por lo que vemos que la finalidad del precepto es la conciliación de la vida familiar con el trabajo y, nuevamente, va de suyo que dicha conciliación se hará en los días hábiles. Además, vemos que el permiso, originalmente, supone la reducción de la jornada, obviamente, laboral, por lo que al permitirse su disfrute acumulado, éste habrá de hacerse también en las jornadas de trabajo. Finalmente, en apoyo de lo expuesto hemos de traer aquí lo dicho por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en el Acuerdo de 28 de septiembre de 2.011 al resolver el Recurso de Alzada nº 247/2.011 en esta materia, en cuyo fundamento de derecho segundo se dice 'NORMATIVA VIGENTE

El Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, de fecha 28 de abril de 2011 - publicado en el BOE de 9 de mayo y en vigor desde el día 29 del mismo mes- regula la cuestión en su artículo 223 a ) que establece:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial:

a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen.'

Esta normativa ha incorporado al estatuto judicial - con las adaptaciones necesarias en atención a las características de la función judicial - la previsión legal del artículo 30.1 párrafo 8 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública , tras la modificación operada por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Su antecedente se encuentra en el Art. 243 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial ; tras su modificación por Acuerdo de del Pleno del CGPJ de 23 de diciembre de 2008, en lo relativo a permisos y licencias a los efectos de su equiparación legal con los funcionarios públicos.

Junto a esta regulación existe una consolidada doctrina, jurisprudencial y constitucional, que afirma la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (39 CE). Esta dimensión constitucional debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y laboral (entre otras STC de 14 de marzo de 2011 )

VALORACIÓN

En atención a la normativa vigente al tiempo de la petición del permiso sustitutorio de lactancia, podemos concluir los siguientes extremos de interés en esta materia:

a) El permiso sustitutorio por lactancia se regula en una norma de carácter taxativo. Se trata de un derecho y por tanto debe ser reconocido en su integridad. La norma reglamentaria del Art. 223 a) no establece limitación o excepción alguna al ejercicio de este derecho en caso de que ambos progenitores trabajen.

b) El límite temporal máximo para el disfrute del permiso sustitutorio de lactancia está fijado reglamentariamente; esto es, el tiempo que ha de discurrir hasta que el hijo cumpla los doce meses.

En el ámbito del estatuto judicial no existe norma alguna que imponga el límite temporal de cuatro semanas, tampoco acuerdo alguno del CGPJ a excepción de puntuales decisiones que atienden al caso concreto presentados a su conocimiento. Tal es el caso del Acuerdo del Pleno del CGPJ fecha 25 de junio de 2008 - citado por la resolución recurrida - que resolvía un recurso individual, en el que el interesado solicitaba cuatro semanas de permiso.

c) El modo de computar la duración del permiso sustitutorio también se deduce, de modo lógico y racional, de la norma. Efectivamente, si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en 'una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora'; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas 'en jornadas completas el tiempo correspondiente', lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles.

d) La jornada se calcula atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado de treinta y siete horas y media semanales, según Resolución de 20 de diciembre de 2005, de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo (B.O.E. de 27 de diciembre de 2005).

En resumen, el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias.',por lo que el Órgano de Gobierno, estimó el recurso de alzada.

QUINTO.- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido y condenar a la Administración demandada en los términos consignados en el fallo.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

Así en el presente caso dada la estimación de la demanda , sin que en el caso concurran 'serias dudas de hecho o de derecho' conforme a la reiterada doctrina de esta Sala en casos idénticos, deben imponerse las costas causadas a la parte demandada en este proceso.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

1.- Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativointerpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Hermida Santos, en nombre y representación de D. Julián y defendido por la Abogada D.ª Elba Martí Cruchaga, contra las Resoluciones de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de 21-08-2018 relativas a la concesión de permiso por paternidad y de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles, debemos anular y anulamos las mencionadas resolucionespor no ser conformes a Derecho.

2.-En su consecuencia, debemos condenar y condenamos a la Administración demandadaa reconocer el derecho del actor a disfrutar de quince días hábiles de permiso de paternidad y de 28 días hábiles de permiso de lactancia acumulado, a disfrutar desde la conclusión del permiso anterior, lo que supone disfrutar 13 días hábiles de permiso.

O en caso de no poderse disfrutar, a indemnizar al demandante con la cantidad de 3.135,75 Euros. Todo ello con los intereses legales desde la fecha de la solicitud: 9-08-2018.

3.- Hacemos expresa condenaen costas a la parte demandada.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten, todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.