Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00143/2020

N.I.G:07040 45 3 2014 0001553

Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000042 /2019

SobreURBANISMO

De D/ña. AJUNTAMENT DE FELANITX

Abogado:JAUME JORDI BORDOY VAQUER

Procurador:CATALINA FUSTER RIERA

Contra D/ña. Roberto Abogado:JOSE JUAN MIR CERDO

Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 152/2014

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 21 de abril de 2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª. Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos P.O. nº 152/2014 y nº de rollo de apelación de esta Sala 42/2019. Actúa como apelante el Excmo. AJUNTAMENT DE FELANITX representado por la Procuradora Sra. Dª. Catalina Fuster Riera y defendido por el Letrado Sr. D. Jaume Jordi Bordoy y se adhiere a la apelación D. Roberto representado por el Procurador Sr. D. Jaume María Cerdó Frías y defendido por el Letrado Sr. D. José Mir Cerdó.

Constituye el objeto del recurso los apartados 3º 4º y 5º del Decreto de Alcaldía nº 805 del Ayuntamiento de Felanitx de 22 de octubre de 2014 que desestima la petición del recurrente de 5 de noviembre de 2010 que solicitó al Ayuntamiento poder continuar las obras de ejecución de la vivienda unifamiliar aislada, con licencia municipal concedida por el Ayuntamiento el 13 de febrero de 1.989 con el núm. NUM000.

La Sentencia número 296/2018 de 18 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 296/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución De la Alcaldía del Ayuntamiento de Felanitx de 22 de octubre de 2014 por la que se desestima el contenido de la petición de 5 de noviembre de 2010 que instaba la continuidad de las obras de ejecución de la vivienda unifamiliar aislada mediante licencia municipal núm. NUM000 y de conformidad con lo expuesto se ordena a la Administración Local que analice la compatibilidad de la licencia con el artículo 28 de la normativa territorial y con el PGOU y levante la suspensión y permita la construcción o inicie el expediente de suspensión de los efectos de la licencia.

Sin costas.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el Ayuntamiento de Felanitx recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso a la apelación la parte recurrente que solicitó su desestimación. Pero se adhirió a la apelación al considerar que la sentencia incidía en incongruencia extra petita al incluir el fallo extremos no debatidos en el proceso.

El Juzgado no dio traslado de la adhesión a la apelación, omisión que fue subsanada por esta Sala en providencia de 8 de julio pasado, que se notificó a las partes el 9 de julio de los corrientes. La representación del Ayuntamiento no presentó alegación ninguna a la adhesión a la apelación, por lo que en diligencia de ordenación de 29 de julio de 2019 se declaró precluído el trámite conferido de alegaciones al Ayuntamiento de Felanitx.

TERCERO:No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2019.

QUINTO:El 31 de octubre de 2019 la Sala, al amparo del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional, planteó tesis a las partes por si la sentencia de instancia fuera incongruente por omisión al no haber tratado uno de las pretensiones solicitada en el suplico de la demanda referida al punto 5º del acto administrativo y extensamente tratada en el debate, refiriéndonos concretamente al punto relativo a la implantación de la vivienda en el terreno. Y las partes alegaron al respecto presentando cada una de ellas su escrito al efecto. De nuevo quedaron los autos a la vista para señalamiento de votación y fallo que se señaló para el día 28 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:El 22 de octubre de 2014 se dictó Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Felanitx nº 805/2014 que es del tenor literal siguiente:

'1º.- Executar la Sentència nº 201/2014 de 4 de juny del Jutjat Contención administratiu nº 1 de Palma de Mallorca.

2º.- Retrotraure les actuaciones a fi d'admetre l'escrit amb Registre General d'Entrada nº 11442/1010 de 5 de noviembre perqué l'Ajuntament de Felanitx es pronuncii respecte al fons de les pretensions formulades.

3º.- Desestimar l'escrit amb registre general d'entrada nº 11442/2010 de 5 de novembre per tots els arguments que consten en els fonaments de dret anteriors i mes en concret

4º.- Declarar que l'aplicació de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears abans esmentada impossibilita iniciar o continuar amb l'execució de la vivenda unifamiliar aïllada concedida mitjançant la llicència municipal d'obra major exp nº NUM000.

5º.- Declarar que la vivenda unifamiliar aïllada que ha iniciat el Sr. Roberto al polígon NUM001 parcel.les NUM002, NUM003, NUM004 i NUM005 del TM de Fenaltix també ha de quedar paralitzada perqué la vivenda en execució no està situada en el lloc indicat en el projecte que va autoritzar l'Ajuntament de Felanitx mitjançant la licencia municipal d'obra major expedient. Nº NUM000

6º.-Notificar aquesta resolució als interessats en forma legal'

El recurrente impugna en autos los apartados 3º, 4º y 5º de ese Decreto.

Es menester detallar los hechos ocurridos extraídos del debate y del expediente administrativo:

1º.- El recurrente Sr. Roberto por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Felanitx de 13 de febrero de 1989 obtuvo licencia de obra mayor para edificar una vivienda unifamiliar aislada en las parcelas NUM002, NUM006, NUM003, NUM004 y NUM007 todas ellas del Polígono NUM001 del TM de Felantix con clasificación de suelo rústico especial protegido categoría ANEI, habiendo obtenido el informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo. La superficie total de esas parcelas es de 15.123 m2.

2º.- El 18 de mayo de 1992 el Ayuntamiento adoptó acuerdo de convalidar esa licencia y fijar un plazo de ejecución de 24 meses y que se comenzasen las obras en el plazo de seis meses. El 9 de noviembre de 1992 el Ayuntamiento informó favorablemente el proyecto de ejecución presentado por el recurrente.

La licencia fue prorrogada por el Ayuntamiento por Decreto de Alcaldía de 2 de febrero de 1.995.

3º.- Ocurre que cuando se aprobó la LEN 1/1991, su artículo 12 dispone que en el suelo rústico categoría ANEI, como es el caso, la finca mínima edificable debía tener una superficie mínima de 20 hectáreas (200.000 m2) y los terrenos del recurrente tenían una superficie claramente inferior.

4º.- La Ley 1/1984 de 14 de marzo de ordenación y protección de áreas naturales de interés especial en su artículo 3 c) establecía que en las áreas naturales de Especial interés quedarían en suspenso los efectos de las licencias de edificación concedidas hasta que el Govern aprobara un Plan Especial de Protección.

El Ayuntamiento de Felanitx entendió que al caso era de aplicación la doctrina de esta Sala, reflejadas en las sentencias 765/1995 de 29 de septiembre, nº 52/1999 de 3 de febrero dictada en el PO 671/1995 y otras, a tenor de las cuales, las licencias de edificación concedidas por ese Ayuntamiento antes de la entrada en vigor de la LEN eran contradictorias con la previsión que sobre finca mínima disponía el artículo 12 de la LEN, por lo tanto quedaban las licencias suspendidas ope legis hasta que se aprobara un Plan Especial de Protección que determinaría la anulación o el levantamiento de la suspensión para cada una de las licencias afectadas. Por ello ese Ayuntamiento entendió que la licencia quedó suspendida ope legis en tanto no se aprobara un Plan Especial de Protección que debería determinar la anulación de la licencia concedida o el levantamiento de la suspensión de la licencia

5º.- Pues bien, tras una serie de vicisitudes ocurridas -como es la solicitud de licencia de obra menor presentada el 29 de abril de 2010 para ejecutar determinadas obras en las parcelas, que fue denegada por el Ayuntamiento por Decreto de Alcaldía 565/2010 de 11 de mayo al estar suspendida la licencia de obras principal en tanto no se aprobara por el Govern Balear el Pla Especial de Protecció y por tratarse de la ejecución de unas obras que eran de continuación y ejecución de la vivienda unifamiliar, denegación que es firme en derecho-, la parte hoy recurrente, el Sr. Roberto solicitó también el 5 de noviembre de 2010 que se levantara la suspensión de los efectos de la licencia otorgada en su día, y esa petición fue inadmitida por el Ayuntamiento al considerarla extemporánea.

6º.- Disconforme con ese acto, el Sr. Roberto acudió a la jurisdicción contenciosa, que resolvió la cuestión en la sentencia nº 201/2014 de 4 de junio dictada por el Juzgado contencioso nº 1 de Palma en autos de PO 145/2011 y que es firme en derecho. La sentencia estimó parcialmente el recurso, y acordó que el Ayuntamiento resolviera el fondo del asunto.

7º.- Eso es lo que ha hecho el Ayuntamiento de Felanitx en el Decreto que aquí se impugna, esto es, en el Decreto 805/2014, con el contenido que hemos ya descrito.

8º.- Debe señalarse que la parte ha realizado obras de ejecución de esa vivienda, pero la edificación no está terminada. Por ello solicitó su continuación.

La actora argumentó en la demanda que, en relación a la Jurisprudencia citada por el Ayuntamiento dictada por esta misma Sala, no fue parte en esos pleitos y no puede quedar vinculada por sus mandatos. En segundo lugar, que el Plan Especial de Protección ya no está previsto en la ordenación urbanística, y que el Plan Provincial ya ha sido derogado. Por ello considera que la normativa aplicable en la actualidad es la modificación puntual del PGOU de Felanitx y la Disposición Transitoria 1ª de la LSR en la redacción dada por la ley 9/1997 de 22 de diciembre. Con arreglo a esa normativa es de aplicación lo establecido en el artículo 19 de la modificación del PGOU de Felanitx aprobado definitivamente el 24 de julio de 2002, que, con carácter transitorio, regula la situación y permitiría la continuación de la edificación con arreglo a los parámetros en él establecidos.

Igualmente defiende esa parte que la aprobación del PTM no le impide la continuidad de la obra.

Se opuso el Ayuntamiento alegando que la licencia quedó suspendida ope legis al contravenir la superficie de la parcela el régimen transitorio establecido y no estar aprobado el Plan Especial de Protección tal y como ya ha señalado la Sala. A mayor abundamiento, tampoco la parte ha cumplido y respetado la licencia concedida ya que no se encuentra emplazada la obra en el lugar establecido en el proyecto, pues se ha emplazado en el punto más elevado de la finca, mientras que en el proyecto se ubicaba en la parte baja de la finca que es la parcela NUM004, mientras que la estructura levantada se encuentra en la parcela NUM003. Por lo tanto se ha vulnerado la licencia concedida y por ello no puede continuar las obras.

La Sentencia estima parcialmente el recurso. Señala que ya se ha suprimido la figura del Plan Especial de Protección, detalla el régimen transitorio que contempla la Disposición Transitoria Primera de la LSR y por último señala que se aprobó definitivamente la modificación del PGOU de Felanitx cuyo apartado 4º indica que la protección de las ANEI debe determinar la anulación de las licencias que resulten contradictorias con esta modificación. Por último aplica la norma 28 del PTM relativa a la regulación de edificios existente y concluye lo siguiente

'En consideración a lo anterior, corresponde al Ayuntamiento determinar si las construcciones cumplen o no con los requisitos previstos en la normativa territorial y si pueden o no mantenerse o continuarse hasta cumplir los requisitos.

Desde esa perspectiva la posición de la Administración debe pasar por determinar si la licencia concedida y suspendida en sus efectos cumple o no los requisitos para mantenerse que establece la norma 28 indicada. En el caso de que no proceda debería iniciar los trámites para declarar la incompatibilidad con el planeamiento con los efectos indemnizatorios que procedan, en su caso y que aquí no se prejuzgan'.

La sentencia no hace mención alguna ni analiza la argumentación del Ayuntamiento de haberse emplazado la vivienda en lugar distinto del licenciado.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación el Ayuntamiento de Felanitx versando la apelación únicamente en cuanto a la imposibilidad de poder levantar la suspensión de la licencia, criticando la sentencia que va en contra de las tesis de la Sala y del propio Juzgado nº 1 en otra sentencia dictada en caso parecido resuelto en la sentencia nº 304/2015 dictada en autos de PO 88/2013.

La defensa del recurrente solicita la inadmisión de la apelación al considerar que no contiene crítica de la Sentencia. Subsidiariamente se opone a la apelación. Y en último lugar se adhiere a la apelación, al considerar que la Sentencia incide en incongruencia extra petita porque contiene mandatos que no fueron nunca planteados en el debate, ni por esa parte actora, ni por la demandada, refiriéndose a que nunca se habló de revisar la licencia, sino que sólo se discutía si procedía o no el alzamiento de la suspensión.

Dado traslado de esa adhesión al Ayuntamiento no ha presentado escrito alguno habiéndosele precluido el plazo para ello.

Posteriormente y planteada tesis a las partes al amparo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Jurisdiccional en torno a la posible incongruencia por omisión de la sentencia de instancia al no dar respuesta a la pretensión de la actora formulada contra el punto 5º del acto impugnado, que acordaba la suspensión de las obras por no estar la obra ejecutada en el emplazamiento que la licencia autoriza, ambas partes han presentado escrito al efecto. El Ayuntamiento señala que existe incongruencia omisiva de la sentencia sobre este punto e insiste en que la vivienda unifamiliar aislada en construcción sita en el polígono NUM001 parcelas NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 del término municipal de Felanitx no se encuentra ubicada en el lugar del emplazamiento señalado en el proyecto licenciado, por lo que estamos ante unas obras de ejecución no autorizadas y que deben ser paralizadas.

Y la parte recurrente y apelante por adhesión también admite que la sentencia es incongruente por omisión ya que no da respuesta al punto 5º del acto impugnado.

SEGUNDO:En cuanto a la inadmisión de la apelación planteada por el Ayuntamiento de Felanitx que demanda la representación del Sr. Roberto, no ha de aceptarse esa tesis porque la representación del Ayuntamiento sí efectúa una crítica de la sentencia.

Entrando en el análisis de la apelación planteada por el Ayuntamiento de Felanitx. Esa parte insiste en que es de aplicación al caso lo dispuesto por esta Sala en las sentencias que cita y en definitiva que la licencia está suspendida, en tanto no se apruebe el Plan Especial de Protección.

Es cierto que esta Sala ha dictado sentencias en supuestos parecidos o idénticos a los que examinamos en los que hemos señalado que la licencia concedida para edificar vivienda unifamiliar aislada que contravenía el régimen transitorio tras la aprobación de la LEN 1/1991 quedaba suspendida de efectos, en tanto el Govern no aprobara el Plan Especial de Protección con arreglo a lo establecido en la DT Primera de la LEN.

Prueba de ello son las sentencias nº 765 de 29 de setiembre de 1995 PO 1309/1993), nº 138 de 5 de marzo de 1996, nº 52 de 3 de febrero de 1999 (PO 671/1995), nº 136 de 27 de febrero de 1999, nº 349 de 27 de mayo de 1999 (PO 327/1996) y nº 92 de 26 de enero de 2001 (PO 1786/1998). Decíamos en esta última:

'SEGUNDO

La decisión administrativa combatida se funda en que no es posible conceder licencia de ampliación de edificaciones existentes en parcelas de superficie inferior a 200.000 metros cuadrados, situadas en zona ANEI, hasta tanto no se redactase el Plan Especial correspondiente.

La Ley 1/1984, de 14 de marzo de ordenación y protección de áreas naturales de interés especial, establece en su artículo 3 c ) que efecto de la declaración de un espacio como Area Natural de Especial Interés es que quedaran en suspenso los efectos de la licencia de edificación hasta que el Govern apruebe un Plan Especial de Protección -artículo 5-. Y ello siempre que dichas licencias sean contradictorias con el régimen urbanístico transitorio aplicable al suelo no urbanizable de especial protección establecido por la Ley que efectúe la declaración de Area Natural de Espacial Interés.

La Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y régimen urbanístico de las Areas de Especial Protección de las Islas Baleares, en vigor desde 10 de marzo siguiente, señalaba en la Exposición de Motivos «que con la experiencia de la Ley 1/1984 trata de dar una real protección urbanística a todas las áreas naturales de las Islas Baleares, que a nivel comunitario la requieren». El Título I de la Ley clasifica las Areas de Especial Protección en dos categorías: Areas Naturales de Especial Interés y Areas Rurales de Interés Paisajístico, regulando el contenido urbanístico de cada una y el instrumento de ordenación territorial o urbanístico que deberá aplicarse a cada una.

La parcela correspondiente a la solicitud de licencia denegada se encuentra en zona declarada por la Ley 1/1991 como Area Natural de Especial Interés y no cumple la superficie mínima antes indicada.

En consecuencia, llevada a cabo la declaración de Area Natural de Espacial Interés de los terrenos a que se refieren las licencias en cuestión por la Ley 1/1991, y siendo dichas licencias contradictorias con la previsión que sobre finca mínima establece el artículo 12 de la citada Ley -Capítulo II del Título I-, efecto «ope legis» de la indicada declaración era - artículo 3 c) de la Ley 1/1984 - la suspensión de efectos de las licencias hasta que se apruebe el Plan Especial de Protección que determine la anulación o el levantamiento de la suspensión para cada una de las licencias afectadas.

La disposición transitoria primera de la Ley 1/1991 determina el régimen urbanístico transitorio que regirá en las Areas de Especial Protección de las Islas Baleares en los aspectos no previstos en el Título I de la misma. Pues bien, aun prescindiendo de que para el caso el artículo 12 de la Ley 1/1991 establece la superficie mínima de la finca, de manera que se trata de aspecto previsto en su Título I, de no ser así, en último extremo, el régimen urbanístico transitorio remite el Plan Provincial de Ordenación de Baleares de 1973 para los parajes preservados, siendo exigible, conforme al artículo 179, parcela mínima de 100.000 metros cuadrados.

Efecto «ope legis» de la declaración de los terrenos como Area Natural de Especial Interés es - artículo 3.c) de la Ley 1/1984 - la suspensión de efectos de las licencias hasta que se apruebe el Plan Especial de Protección.

Por consiguiente, de dicha declaración resulta igualmente que no cabe otorgar la licencia sino hasta la aprobación del Plan Especial indicado.

Cumple, pues, la desestimación del recurso.'

Sin embargo el recurrente plantea en esta ocasión la petición de continuar las obras y lo solicita al amparo de una normativa más reciente, que la Sala no ha tenido oportunidad de examinar, por ser aquellas sentencias anteriores a disposiciones y normas aprobadas con posterioridad. Y aquí y ahora daremos respuesta a la apelación del Ayuntamiento respecto a si sigue incólume la doctrina de la Sala de la necesidad del dictado del Plan Especial de Protección, o si por el contrario, en el caso de contravención de la superficie de la finca tras la aprobación de la LEN, hay que dar una respuesta distinta con arreglo a la normativa posterior aprobada.

TERCERO:No cabe duda que la suspensión de los efectos de la licencia se produjo desde el mismo momento en que entró en vigor la ley 1/1991, pues exigiendo esa normativa una superficie mínima edificable de 200.000 m2 (artículo 12), desde ese momento la licencia otorgada al recurrente en el año 1989, que permitía construir en esa clase de suelo rústico ANEI de sólo 15.123 m2 de superficie, contravenía la legalidad. De forma que quedó suspendida ex lege, en atención a lo establecido en el artículo 3 c) de la ley 1/1984 a cuyo tenor 'Quedarán en suspenso los efectos de las Licencias edificación y uso del suelo contradictorios con el régimen urbanístico transitorio que establece el artículo 6, hasta la aprobación del Plan Especial que exige el artículo 5. El Plan Especial determinará la anulación de la licencia o el levantamiento de la suspensión para cada una de las licencias afectadas'

Dicho artículo 5 señalaba:

'El Gobierno, en el plazo máximo de tres meses a partir de la promulgación de la Ley de Declaración de un Area Natural de Especial Interés, iniciará la formación de un Plan Especial de Protección, que desarrolle las determinaciones de los artículos 18 , 19 y 21 de la Ley del suelo'

El régimen transitorio que el artículo 6 de la ley 1/1984 establece, lo señala la Disposición Transitoria Primera de la LEN. En efecto dice esa Disposición Transitoria:

Sin perjuicio de lo que se dispone en el Título I de la presente Ley, y en los aspectos no previstos en el mismo, el régimen urbanístico transitorio en las Areas de Especial Protección de las Islas Baleares será el siguiente:

1. Lo que se establece en las leyes de declaración de Area Natural de Especial Interés aprobadas con anterioridad o, en su caso, las determinaciones de los respectivos Planes Especiales de Protección.

2. Las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas por el Govern en aplicación del artículo 51 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de fechas 22 de febrero de 1989, 31 de mayo de 1990 y 26 de julio de 1990 o, en su caso, el planeamiento urbanístico de ámbito municipal formulado en sustitución de las Normas citadas.

3. En caso de no ser de aplicación ninguno de los supuestos anteriores, las determinaciones del Plan Provincial de Ordenación de Baleares de 1973 para los Elementos Paisajísticos Singulares en los espacios situados entre el límite del Dominio Público Marítimo- Terrestre y 500 metros de distancia; los espacios forestales; y los espacios situados sobre la cota 500 en la Serra de Tramuntana de Mallorca y sobre la cota 200 en el resto de áreas de Mallorca, Menorca y Eivissa. En el resto, serán de aplicación las determinaciones de este instrumento para los Parajes Preservados en área forestal.

Esa disposición establece un orden prioritario de normativa. Y el primero de ellos son los Planes Especiales de protección.

Digamos también que la Disposición Final Primera de la ley 8/1987 señalaba que 'Cuando se produzca la entrada en vigor de las Directrices de Ordenación Territorial quedará derogado el Plan Provincial de Ordenación de Baleares.'Y la Ley 14/2000 de 21 de diciembre de Ordenación Territorial, entró en vigor el 28 de diciembre de 2000, por lo que el Plan Provincial de Ordenación de 1973 quedó derogado desde esa misma fecha.

Siendo cierto que el punto 1º de la DT Primera de la LEN señalaba la necesidad de la existencia de los Planes Especiales de Protección, los cuales debían redactarse en el plazo de tres meses, y esos planes no se redactaban, la Disposición Transitoria Primera punto 3º de la LSR, en la redacción dada por el artículo 21.4 de la Ley 9/1997 de 22 de diciembre, señala:

« 3. Hasta que no se formulen los planes a que se refieren el artículo 5 de la Ley 1/1984 de 14 de marzo de ordenación y protección de áreas naturales de especial interés, y el artículo 9 de la citada Ley 1/ 1991 , el planeamiento general podrá establecer, siempre que se respeten los principios básicos que se establecen en dichas leyes, el régimen transitorio de aplicación a aquellos aspectos de la ordenación cuya concreción se remite a los citados planes.

La aprobación definitiva de dicho régimen tendrá los mismos efectos que tendría la aprobación de los planes a los que transitoriamente sustituye'

Pues bien, en ese caso, la LSR expresamente prevé lo qué pueden hacer los Ayuntamientos para dar solución a esas licencias concedidas en suelo ANEI, cuyos parámetros no cumplían el régimen transitorio establecido, y cuyos efectos, como ocurre en la de autos, quedaron suspendidos desde la aprobación de la LEN, en espera de que se aprobaran los Planes Especiales de Protección que debían tramitarse en el plazo de tres meses, y cuya función era, o bien acordar la anulación de la licencia, o levantar la suspensión de los efectos y permitir la continuación de las obras.

Como fuere que el Ayuntamiento de Felanitx aprobó definitivamente la modificación puntual del PGOU en lo que afectaba al suelo rústico el 24 de julio de 2002, esa modificación tenía por objeto precisamente la adaptación del suelo rústico de ese término municipal a la LSR de 1997 de Baleares, a la ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial, y a la LEN de 1991 en lo relativo a las áreas de especial protección suelo ANEI. Precisamente en el apartado 4º de los fines y objetivos de la modificación puntual se dice:

'De conformitat amb l'article 3 apartat c) de la Lei 1/1984 de 14 de març d'ordenació i protecció d'àrees naturals d'interés especial, determinar l'anul.lació de les llicències que resultin contradictòries amb aquesta modificació. Així com l'aixacament de la suspensió per a cada llicència que es pugui resoldre d'acord amb ella'

La ley 1/1984 de 14 de marzo cuyo artículo 5 contemplaba esos Planes Especiales de Protección, quedó afectada por la LOT 14/2000 de 21 de diciembre que remite la función a los planes especiales de la legislación urbanística.

Por lo tanto, a falta de la aprobación del Plan Especial de Protección, en la medida que el planeamiento municipal se adapte a las disposiciones de la LSR de 1997, a la ley 6/1999 de Directrices de Ordenación Territorial, y a la LEN 1/1991, puede aplicarse el planeamiento municipal para resolver lo que proceda en relación a las licencias concedidas en suelo ANEI que, ope legis, vieron suspendidos sus efectos una vez entrada en vigor la LEN.

Y precisamente esto es lo que ocurre en autos. De forma que en este caso, y vista la adaptación del planeamiento municipal a la LSR, ya no es necesario esperar a que se redacten los Planes Especiales de Protección, por demás planeamiento que ya no se contempla como tal.

Por lo tanto, la doctrina sentada en las sentencias 765 de 29 de setiembre de 1995 PO 1309/1993), nº 138 de 5 de marzo de 1996, nº 52 de 3 de febrero de 1999 (PO 671/1995), nº 136 de 27 de febrero de 1999, nº 349 de 27 de mayo de 1999 (PO 327/1996) y nº 92 de 26 de enero de 2001 (PO 1786/1998), a la vista de lo expuesto y de las normas que hemos citado, ha quedado superada.

En consecuencia, no podía escudarse el Ayuntamiento en la necesidad de que se aprobara un Plan Especial de Protección para justificar la denegación del alzamiento de las obras solicitadas. El Consistorio demandado, al no ser ya de aplicación esa figura, y tener el PGOU adaptado para el suelo rústico, podía pronunciarse y determinar si la licencia concedida y suspendida ope legis cumplía o no con la legalidad vigente con arreglo al PTI y a su PGOU.

CUARTO:Pero claro está, pronto se comprende que es fundamental detenernos en el punto 5º del acto administrativo impugnado que declara ' que la vivenda unifamiliar aïllada que ha iniciat el Sr. Roberto al polígon NUM001 parcel.les NUM002, NUM003, NUM004 i NUM005 del TM de Fenaltix també ha de quedar paralitzada perqué la vivenda en execució no està situada en el lloc indicat en el projecte que va autoritzar l'Ajuntament de Felanitx mitjançant la licencia municipal d'obra major expedient. Nº NUM000'

Este punto fue también objeto de expresa impugnación en el suplico de la demanda y fue tratado in extenso en el procedimiento, inclusive con práctica de prueba. Y en cambio la sentencia guardó un absoluto silencio al respecto. Y resulta del todo decisivo para llegar a la conclusión del debate. Pues no es posible valorar la legalidad de la licencia sin conocer de forma fehaciente si las obras ejecutadas y suspendidas se encontraban en el lugar idóneo para ello. El silencio que guarda la sentencia es un defecto de incongruencia por omisión.

En efecto, la incongruencia de la sentencia se determina en la respuesta que esta ha de dar frente a las pretensiones ventiladas en el proceso, porque la incongruencia no es más que un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y causa de pedir. La incongruencia omisiva obvia dar respuesta razonada a uno o varios de los petitums planteados en el proceso. Y la causa de esa omisión reside en un abandono o dejación involuntaria de la sentencia ante una o varias concretas pretensiones ejercidas en el debate.

Eso es lo que en autos ha ocurrido. El Juzgador no se pronunció sobre un punto debatido en autos de indudable trascendencia para que el Ayuntamiento pueda resolver si procede acordar la continuación de las obras que es lo que pidió la parte y lo que el acto denegó. De forma que la orden de valorar la compatibilidad de la licencia sólo procede en el caso de que las obras ejecutadas hubieran respetado el proyecto técnico licenciado.

SEXTO:Veamos ahora qué es lo que en autos se ha acreditado respecto al emplazamiento de la construcción.

Nos dice el Ayuntamiento que la vivienda no finalizada y en fase de estructura y cierres, por lo tanto con una grado de ejecución del 30%, se tenía que situar en la parte baja de la finca, aproximadamente en la parcela NUM004, y sin embargo esta se ha levantado en la parcela NUM003 que coincide con la parte más elevada de la finca, acompañando al efecto un plano como documento nº 2 con su contestación en la que se vislumbra con claridad ese desplazamiento efectuado. Al efecto aparecen las cuatro parcelas contiguas que conforman el suelo de autos y aparece que en la parcela NUM003 se ha emplazado materialmente la edificación de la construcción. A continuación, viene la parcela NUM005, seguida de la NUM004 y de la NUM002. En el proyecto licenciado la construcción aparecía ubicada mayormente sobre la parcela NUM004 y en una pequeña parte sobre la NUM002.

Pues bien la pericial judicial practicada en autos a instancia del Ayuntamiento, a quien incumbía la carga probatoria de demostrar que la vivienda se encuentra en la parcela NUM003 cuando debía estar en la parcela del lugar donde se ubicó en el proyecto el perito revela los siguientes datos:

1º.- que el proyecto de construcción se ha ejecutado en un 52% porque está ejecutado el movimiento de tierras, las cimentaciones, la estructura y la tabiquería. Está el techado cubierto a falta de tejas. El saneamiento completado en un 30% y falta la fontanería, la electricidad, la carpintería, el pavimento, los alicatados y revestimientos continuos.

2º.- Que se acredita una variación de los números de las parcelas y ello origina confusión.

3º.- Que la edificación se sitúa en el punto más alto de la finca, en concreto en la cota 172.97.

4º.- Que la construcción existente en los terrenos descritos, ' coincide a grandes trazos con la ubicación del proyecto'si bien el perito constata que la construcción se ha desplazado unos 13'40 metros de distancia en dirección Sureste con respecto a la localización del proyecto.

5º.- Que la ubicación de la construcción en el proyecto se pretende en el lugar más alto de las parcelas porque no es entendible situarla en medio de una pronunciada ladera que sería donde la Administración pretende situarla. El perito señala ' dudo sinceramente que algún técnico plantease construir una casa en un terreno tan escarpado donde entre una esquina de la casa y su contraria tendríamos una diferencia de desnivel de entre 8 y 10 metros. Lo que haría casi inviable la habitabilidad además de multiplicar por 2 o por 3 los costes de su construcción'

El perito explica que la propiedad y el Consistorio no coincidían a la hora de asignar los números de las parcelas a esta finca. Pero que confrontado el proyecto presentado y la superficie total de la finca, y examinado el alzado del proyecto licenciado, con independencia de los números de las parcelas que se barajan, el perito concluye que el proyecto presentado situó siempre la construcción en el punto más elevado de esa finca, que coincide con un terreno llano prácticamente y que es la parcela nº NUM003. Ahora bien, dicho esto, sin embargo, la construcción levantada se ha desplazado unos 13'40 metros de distancia en dirección Sureste con respecto a la localización y emplazamiento de ésta en el proyecto.

Con tales conclusiones, y sin perjuicio de que no ha demostrado el Ayuntamiento que la ubicación de la finca fuera donde señalaba esa parte, esto es en las parcelas NUM004 y NUM002 coincidentes con la parte baja de la finca, sino que se ha probado que el emplazamiento del proyecto licenciado la situó en el punto más elevado del terreno que coincide con la parcela NUM003, suelo que es prácticamente llano, sin embargo, se ha probado también, que la construcción se ha desplazado del emplazamiento en el que se situó en el proyecto licenciado un total de 13'40 metros en dirección Sureste, de forma que no se ha edificado en el lugar autorizado para ello.

Y ello supone que la edificación construida hasta la fecha no encuentra amparo en el proyecto licenciado en su día. Y por ello el punto 5º del acto impugnado que acordó la suspensión de la obra debe ser confirmado.

Así las cosas, la conclusión es que el punto 3º del acto impugnado, o sea, ' Desestimar l'escrit amb registre general d'entrada nº NUM008 de 5 de novembre per tots els arguments que consten en els fonaments de dret anteriors i mes en concret'es correcto en función de lo que acuerda el punto 5º de ese mismo acto administrativo, esto es, la orden de suspensión de la ejecución de la obra por no estar ésta en el lugar de emplazamiento autorizado, porque ante la evidencia constatada del desplazamiento de esa construcción, ya no es posible permitir la continuación de las obras.

De ahí que la orden que acuerda la Sentencia apelada de que la Administración Local analice la compatibilidad de la licencia con el artículo 28 de la normativa territorial y con el PGOU y levante la suspensión y permita la construcción o inicie el expediente de suspensión de los efectos de la licencia resulta innecesario porque en esta sentencia ya se ha probado fehacientemente el desplazamiento de la construcción en la implantación sobre el terreno. Y ese punto resulta absolutamente decisivo para que el Ayuntamiento resolviera si es posible acordar la continuación de la obra. Por lo tanto, ese pronunciamiento del fallo debemos revocarlo.

El Ayuntamiento ha acertado en denegar la petición de la parte de que se le autorice a continuar la ejecución de las obras por no estar ésta donde debía estar implantada. Y ante esa evidencia, huelga todo lo demás que acuerda el fallo de la sentencia apelada.

Llegados a este punto estimamos la apelación del Ayuntamiento de Felanitx, y revocamos parcialmente la sentencia de instancia. En su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso. Anulamos el punto 4º del acto impugnado por ser disconforme a derecho y desestimamos el resto de pretensiones ejercidas en el debate por el Sr. Roberto, por resultar ajustados a derechos los puntos 3º y 5º del acto impugnado.

SEPTIMO:Debemos ahora analizar la incongruencia extra petita de la sentencia que denuncia la defensa del recurrente Sr. Roberto en su adhesión a la apelación. Esa parte se muestra disconforme a la orden que la sentencia establece en el fallo de que el ayuntamiento analice la compatibilidad de la licencia con el artículo 28 de la normativa territorial y con el PGOU y levante la suspensión y permita la construcción, o, inicie el expediente de suspensión de los efectos de la licencia.

Nos dice esa parte que el fallo contempla una pretensión que no ha sido planteada en el debate por ninguno de los litigantes, ya que nadie ha planteado la adecuación a derecho de la licencia concedida.

El debate de autos impugnaba y cuestionaba la denegación de la petición de continuación de la ejecución de la obra, basada ésta según el Ayuntamiento en la necesidad de que se aprobase un Plan Especial de Protección. Rechazado ese argumento en la sentencia de instancia, y concordado ello en esta Sentencia, sin embargo, ocurre que la pretensión adhesiva no ha de prosperar porque ya hemos visto cómo resulta absolutamente determinante el punto del emplazamiento de la construcción para valorar la continuación de las obras. Y al constatar que el emplazamiento de la edificación ha sufrido un desplazamiento, ya hemos revocado la orden que el fallo de la sentencia acordaba.

En definitiva, se constata en autos la existencia de una infracción urbanística en materia de disciplina urbanística en una licencia de obras con efectos suspendidos ope legis. Y de esa circunstancia podrán extraerse ulteriores consecuencias que son ajenas a este debate, porque el debate de autos se circunscribe estrictamente al análisis de la denegación de la petición formulada por la actora para continuar unas obras ejecutadas con arreglo a una licencia con efectos suspendidos ope legis. Y tal denegación fue correcta.

Llegados a este punto cumple la estimación de la apelación del Ayuntamiento de Felanitx en cuanto discute la obligación impuesta en la sentencia de instancia. Y desestimamos la adhesión a la apelación planteada por la representación del Sr. Roberto.

OCTAVO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional la estimación de la apelación comportaría la imposición de costas en esta instancia. Sin embargo, la Sala considera que el debate de autos es complejo jurídicamente. Además fue esta Sala la que planteó tesis sobre la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, pues ni la apelante ni la parte que se adhirió a la apelación denunciaron ese argumento en sus respectivos escritos, punto que resulta trascendental en el debate en segunda instancia. Por todo ello, se considera oportuno no hacer especial pronunciamiento de las costas de la apelación del Ayuntamiento de Felanitx, ni tampoco de las devengadas por la adhesión a la apelación.

Tampoco modificamos la falta de pronunciamiento de costas en la primera instancia pues en definitiva persiste la estimación parcial del recurso contencioso que acordó la sentencia de instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Felanitx y DESESTIMAMOSla adhesión a la apelación planteada por la representación de D. Roberto, ambos recursos formulados contra la sentencia nº 296/2018 del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Palma que REVOCAMOS parcialmente.

2º) ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso.

3º) ANULAMOSel punto 4º del acto impugnado.

4º) DESESTIMAMOSel resto de pretensiones ejercidas en el debate

5º) Sin costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos:

1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-

2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado