Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 143/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 370/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00143/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 370/2019
Apelante: Doña Apolonia
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 18 de marzo de 2020.
El recurso de apelación 3702019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Doña Apolonia , representada por el
procurador Don Ignacio Manuel Espasandín Otero y asistida de la letrada Doña María del Carmen Vázquez
Quiroga, contra sentencia de fecha 26 de junio de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 28/2019 por el
Juzgado de lo contencioso administrativo número 4 de los de A Coruña, sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Apolonia , representada y bajo la asistencia de la Abogada Doña María del Carmen Vázquez Quiroga, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección de la Letrada Doña María José Neira Alfonsí, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, de fecha 3 de diciembre de 2018 '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Apolonia .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Coruña, en el Procedimiento Abreviado Nº 28/2.019. La Sentencia apelada es desestimatoria.

El objeto del recurso contencioso-administrativo es la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en A Coruña, de fecha 27 de noviembre de 2.018, por la que se acuerda desestimar el Recurso de Reposición interpuesto por Dña. Apolonia , contra la Resolución de fecha 26 de septiembre de 2.018 de la Subdelegación del Gobierno en Coruña, que acuerda la expulsión del territorio nacional de Dña. Apolonia por infracción al artículo 53.1 a) de la LOEX, con prohibición de entrada por 1 año.

Como fundamento de su pretensión alega la parte apelante: ',.., que la Sentencia apelada no valora la prueba acreditativa aportada por quien suscribe, ya que consta unido a lo actuado la documental exigida, que justifica la existencia de una convivencia análoga a la conyugal entre mi patrocinada y un ciudadano español. La realidad es que existe una relación sentimental con convivencia estable, duradera, análoga a la marital con ciudadano español y ello está debidamente acreditado mediante el certificado de Padrón histórico unido a autos. Dicha convivencia es continuada desde 19-05- 2017,.., Igualmente, ha sido aportado a autos otra documental que acredita la realidad de una pareja estable con ciudadano español, por lo tanto acreditativa de la situación real de arraigo familiar de mi representada. Ej: .Testamento otorgado por ciudadano español en favor de Apolonia .

Documental bancaria sobre cuenta bancaria indistinta entre ambos. .DNI del ciudadano español, pareja de la Sra.

Apolonia , el Sr. Martin . El Expediente matrimonial en curso, vigente y no cerrado ni archivado. El Registro Civil denegó la inscripción y ello está debidamente recurrido y en vigor. Documental sobre afiliación a la Seguridad Social (nº afiliación). Por tanto, no ha de ofrecer duda que todo cuanto antecede es acreditativo de la relación -análoga a la marital- con convivencia entre ambos,.., la Administración contraviniendo la legalidad vigente (ej: Directiva 2008/115/CE, así como la STC 140/2009 de 15 de junio ) ha optado directamente por la expulsión en vez de por la sanción,.., El Juzgado a quo no ha valorado la prueba acreditativa de relación estable y duradera como pareja de hecho con ciudadano español, existiendo por tanto una situación de 'arraigo familiar' Es aplicable, por ello, uno de los supuestos del principio de no devolución como es el de vida familiar contemplado en la Directiva art. 5 que el propio Juzgador considera que podría resultar de aplicación.. Insiste esta parte en lo ya indicado respecto a la no motivación ni proporcionalidad lo cual genera a mi patrocinada una clara situación de indefensión. Aun así, siguiendo la normativa y jurisprudencia reseñada en la Sentencia, objeto de recurso, es decir la aplicación de la Sentencia del TS cuando se indica que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción de retorno (art. 6 Directiva) o en su caso los supuestos del principio de no devolución (art. 5 Directiva)...., en el presente caso se da este último supuesto. Solicitando en definitiva que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia apelada, y se estime el Recurso formulado por esta parte y por tanto se acuerde la revocación del acto administrativo con imposición de costas a la Administración.

La Abogacía del Estado se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, alegando que: ',...No se introduce de adverso en sede de apelación ningún elemento de juicio o razonamiento nuevo que permita discutir adecuadamente los irreprochables argumentos con los que la resolución administrativa recurrida ha sido confirmada,.., la situación irregular en España de la recurrente y, por lo tanto, la infracción del artículo 53 .1.a) de la Ley 4/2000 , es un hecho admitido a lo largo del procedimiento administrativo y contencioso-administrativo y que determina la procedencia de la aplicación de la sanción de expulsión, tal y como se razona en la sentencia impugnada, con cita de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2.015 (asunto C-38/14 ) y la del TS de 12 de junio de 2.018 (RC 2958/2017 ),.., el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró en su Sentencia de 23 de abril de 2.015 que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa, estableciendo así una doctrina conforme a la cual se impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por la sanción de multa,.., la situación de estancia irregular, tal como se define en la propia norma de la UE, entraña la obligación de adoptar una decisión de expulsión o retorno salvo en las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva. En ausencia de estas excepciones, que con claridad no concurren en el supuesto de Autos, la resolución de expulsión recurrida debería ser confirmada en todo caso, aunque ordenase la expulsión sin motivar la elección de esta medida frente a la multa o se discutiese la suficiencia de dicha motivación,.., A ello cabe añadir que el hecho de que la actora pueda o no mantener una relación sentimental en nuestro país resulta indiferente a efectos de la legalidad de la sanción de expulsión impuesta; ello, claro está, sin perjuicio de señalar que en el expediente matrimonial tramitado 2090/2017 se ha dictado auto denegatorio, al parecer pendiente de recurso,.., Solicitando en definitiva, la desestimación del recurso de Apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

Atendida la prueba practicada, consistente en documental y expediente administrativo, deben desestimarse esas alegaciones por las razones que se exponen a continuación.

La Resolución de fecha 26 de septiembre de 2.018 de la Subdelegación del Gobierno en Coruña acuerda la expulsión del territorio nacional de Dña. Apolonia de nacionalidad colombiana, con la prohibición de entrada por un período de 1 año, por infracción al Artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esa Resolución fue confirmada por la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Coruña de fecha 27 de noviembre de 2.018.

De los hechos que recoge la Sentencia apelada y que también refiere la propia parte apelante, se concluye sin ninguna duda que, en la fecha en la que se dictó la resolución administrativa recurrida, la apelante se encontraba en situación de estancia irregular en territorio español. Se trata de una realidad indiscutida, reconociendo incluso la propia parte apelante tal situación.

Ha de señalarse además que la apelante no ha realizado ningún trámite para regularizar su situación. No desvirtúan esa realidad, como refiere la Sentencia apelada, las alegaciones realizadas por dicha parte.

Lo expuesto determina, en cuanto a la resolución administrativa recurrida, como ya expuso la Sentencia apelada, que está acreditada la situación de estancia irregular de la recurrente en España, esto es, que ha quedado acreditada la comisión por la recurrente de la infracción por la que ha sido sancionada.

No existe tampoco infracción de la Jurisprudencia ni de la normativa de aplicación, en cuanto a la orden de expulsión, pues como refiere la Sentencia apelada y ha manifestado en reiteradas ocasiones esta Sala (Sentencia de fecha 30 de octubre de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 325/2019 , entre otras) en aplicación de la Sentencia del T.J.U.E de fecha 23 de abril de 2.015, que es de aplicación imperativa, una vez acreditada la situación de estancia administrativa irregular en territorio español, como ocurre en el presente caso, la única sanción aplicable es la de expulsión del territorio nacional. Por supuesto que esa Sentencia del T.J.U.E es aplicable al presente caso y a cualesquiera otros iguales, toda vez que es vinculante la Jurisprudencia del T.J.U.E para los Tribunales españoles.

Únicamente cabría otra medida distinta de la expulsión si la apelante hubiese acreditado que se encuentra en alguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2.008/115 Así, debe recordarse que la DIRECTIVA 2008/115/CE del PARLAMENTO EUROPEO y DEL CONSEJO de 16 de diciembre de 2.008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, dispone: Artículo 6: ' 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. 6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

No se ha acreditado por la parte apelante la existencia de ninguno de los supuestos previstos en el referido precepto, únicos casos en los que podría sustituirse la sanción de expulsión.

No desvirtúan esa realidad las alegaciones de la parte apelante, relativas a que mantiene una relación de pareja con un ciudadano español acreditada por la documental presentada. Esas circunstancias se derivan de la documental aportada por la parte apelante ya en vía administrativa, pero esa realidad no implica la concurrencia de ninguno de los supuestos establecidos legalmente. Ello sin perjuicio de que la parte apelante con base en esas circunstancias, pudiera solicitar una autorización de residencia, solicitud que no ha realizado en ningún momento, como resulta de la documental aportada y de las propias manifestaciones de la parte recurrente.

Ha de señalarse además que la parte apelante, únicamente sostiene su impugnación en la existencia de una relación de pareja de la apelante con un ciudadano español, y, al margen de lo ya expuesto, consta, como también reconoce la parte apelante, que el Registro Civil de A Coruña ha denegado su inscripción por Auto de fecha 21 de junio de 2.018, por lo que no consta como cierta dicha relación, tal como refiere expresamente la Sentencia apelada.

En definitiva, por todo lo expuesto procede la desestimación de las alegaciones del apelante, y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias previstas en dicho precepto, se imponen a la parte apelante, si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y representación de la Administración demandada.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de Dña. Apolonia , contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Coruña, en el Procedimiento Abreviado Nº 28/2.019 . y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0370/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.