Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1432/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 575/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1432/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 575/15

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 575/15, interpuesto en nombre de AYUNTAMIENTO DE GENALGUACIL representado y asistido por el Sr. Letrado Consistorial, contra la sentencia 335/14, de 15 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 74/12; habiendo comparecido como apelado la JUNTA DE ANDALUCIA representado y asistido por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la JUNTA DE ANDALUCIA se interpuso recurso contencioso-administrativo contra lla resolución del Ayuntamiento de Genalguacil de fecha 2 de noviembre de 2011 que concede licencia de primera ocupación de vivienda unifamiliar aislada sita en parcela 58 del polígono 10 de ese municipio, paraje 'El Cerro', ampliado frente a la resolución expresa de fecha 3 de mayo de 2012 que desestima la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho dirigida frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 3 de junio de 2005 de aprobación de proyecto de actuación para la edificación de una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable y contra el de 22 de marzo de 2007 de licencia de edificación en finca 'el cerro'.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga dictó, en este recurso contencioso- administrativo tramitado con el nº PO 74/2012, sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 por la que estimaba en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por el Sr. Letrado de SEPRAM en nombre de Ayuntamiento de Genalguacil se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la JUNTA DE ANDALUCIA, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima parcialmente el recurso planteado en origen frente a la resolución del Ayuntamiento de Genalguacil de fecha 2 de noviembre de 2011 que concede licencia de primera ocupación de vivienda unifamiliar aislada sita en parcela 58 del polígono 10 de ese municipio, paraje 'El Cerro', ampliado frente a la resolución expresa de fecha 3 de mayo de 2012 que desestima la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho dirigida frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 3 de junio de 2005 de aprobación de proyecto de actuación para la edificación de una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable y contra el de 22 de marzo de 2007 de licencia de edificación en finca 'el cerro'.

Avala la legitimación de la Junta de Andalucía para instar la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho consumido el plazo para el ejercicio de la acción prevenida en el art. 65 de LBRL, en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De otro lado entiende suficientemente identificado el motivo de nulidad de pleno derecho invocado por la Administración autonómica y bastante la descripción de los hechos en los que descansa, y entiende pertinente ordenar a la corporación demandada la iniciación tramitación y resolución del expediente de revisión de oficio.

Frente a esta sentencia se alza la Administración local apelante solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y aduce incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que no se pronuncia sobre la improcedencia de aplicar el motivo de nulidad invocado al amparo de lo previsto en el art. 62.1 de LRJAP y PAC que debe en cualquier caso determinar la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho.

La representación de la administración autonómica se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación íntegra de la sentencia de instancia en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto de la incongruencia alegada por no pronunciarse la sentencia acerca de la no procedencia de acoger la causa de nulidad invocada al abrigo de lo previsto en el art. 62.1.f) de LRJAP y PAC.

Se ha de puntualizar que no puede hablarse de una eventual incongruencia por omisión de la misma, por dejar impronunciadas cuestiones oportunamente ventiladas por la actora, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina 'argumentos', 'cuestiones' y 'pretensiones'. Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 , 208/1996 ).

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

De acuerdo con lo dicho, en primer lugar el tribunal a quo no se pronuncia sobre la cuestión de fondo pues opta por ordenar a la Administración admitir y dar trámite a la solicitud de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho instado por la Administración autonómica, y expresamente dice en el fundamento de derecho cuarto'este juez no puede entrar a enjuiciar la nulidad reclamada ni los motivos de fondo esgrimidos que que en el presente caso no se ha dado tramite a la 2ª fase del procedimiento previsto en el art. 102 citado, siendo necesario recabar el dictamen del correspondiente órgano consultivo andaluz al que se refiere dicho precepto, y porque tampoco se dan unas circunstancias especiales que 'prima facie' permitan apreciar una nulidad radical y absoluta de la resolución recurrida, que en aras al principio de economía procesal permitiera al juzgador enjuiciar ya directamente la nulidad pretendida'.

La respuesta del órgano de instancia al motivo aducido es diáfana, omite entrar al fondo de modo deliberado para retrotraer las actuaciones al fin de que éstas sigan el trámite previsto en el art. 102 de LRJAP y PAC.

En segundo lugar la sentencia recoge en ese mismo fundamento de derecho cuarto una explicación prolija de los motivos de nulidad invocados y como éstos están suficientemente expuestos en la solicitud y encuentran acomodo en el catálogo de causas de nulidad de pleno derecho del art. 62.1 de LRJAP y PAC, razón por la que no es viable inadmitirad liminela solicitud de nulidad de pleno derecho sin tramitar el procedimiento del art. 102 de LRJAP y PAC, en particular sin recabar el informe del órgano consultivo que en estos casos resulta preceptivo.

Por todo lo cual no atisbamos vicio de incongruencia alguno en la sentencia criticada.

TERCERO.-Por lo que se refiere al defecto denunciado por la parte apelante en cuya virtud la solicitud de revisión de oficio vendría lastrada en origen por un defecto que la hará inadmisible atendida la ausencia de identificación de la causa de nulidad de pleno derecho invocada al amparo del catálogo limitado de motivos contenido en el art. 62.1 de LRJAP y PAC.

La cuestión esta correctamente resuelta por el juez a quo de acuerdo con los numerosos los pronunciamientos de esta Sala en relación con la aptitud de la causa de nulidad de pleno derecho amparada en la dicción del artículo 62.1.f) de LRJAP y PAC para combatir los actos habilitantes de la edificación en aquellos supuestos de construcción incompatible con el ordenamiento urbanístico por levantarse en suelo no urbanizable. Puede citarse entre las mas recientes la Sentencia de esta misma Sala y sección de fecha 4 de febrero de 2016 (rec. 1445/2014 ), en la que se puede leer:

En este punto cabe destacar que la solicitud cursada por la Administración autonómica es suficientemente precisa a la hora de identificar la causa de nulidad y asociarla a los vicios causantes de nulidad de pleno derecho que se relacionan en el mencionado art. 62.1 de LRJAP y PAC, de modo que no puede generar duda en el órgano administrativo encargado de resolver el expediente de revisión de oficio, máxime en un caso como el nuestro en el que la concesión de licencias para la edificación en espacios clasificados como suelo no urbanizable admite diferentes catalogaciones bien sea en el motivo previsto en el art. 62.1.f) de LRJAP y PAC en el caso que se entienda que se han otorgado facultades sin reunir las condiciones mínimas previstas en el ordenamiento jurídico para disfrutar de ellas, bien al amparo de lo previsto en el art. 62.1.g) de LRJAP y PAC de considerarse por remisión a la LOUA que este tipo de actos administrativos habilitantes configuran un supuesto de infracción urbanística muy grave y por lo tanto sancionable con nulidad de pleno derecho de conformidad con lo establecido en los arts. 190.1 y 207.3.a) LOUA.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002 explica que 'La utilización del suelo no urbanizable , precisamente en aras de su propia naturaleza, expresada con precisión en su misma denominación, presupone, como criterio general, la prohibición de construcciones, edificaciones o instalaciones tal como se expresa en la normativa expuesta, que admite sin embargo una serie de excepciones con unas finalidades muy precisas de servicio o vinculación a las labores agrícolas o al servicio de las obras públicas o cuando se aprecie utilidad pública o interés social en la obra proyectada . Excepciones que no son las del caso, ni siquiera invocadas en él'.

La licencia cuya revisión se reclama es nula de pleno derecho de acuerdo con el artículo 62.1 f ) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común , referida a 'Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición' , lo que habrá de comprender los vicios de la naturaleza expuesta que afecten a las licencias urbanísticas.

También resulta de aplicación el apartado 1 g) del artículo 62 citado, que declara motivo de nulidad de pleno derecho 'Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal' .

Hay que tener presente, respecto de esto último, el artículo 190.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía dispone que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común' .Correlativamente, el artículo 207.3.a) de la ley citada tipifica como infracción grave infracciones como la de autos ( STSJ Sevilla 30 de septiembre de 2013 rec 1593/09 ) .'

De lo razonado se extrae el acierto también en este punto de las conclusiones de la sentencia de instancia y la consecuente desestimación también de este motivo de apelación.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la LJCA , las costas de esta instancia se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado Consistorial, en nombre y representación de la AYUNTAMIENTO DE GENALGUACIL frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Málaga de fecha 15 de diciembre de 2014 , que se que se confirma, con expresa imposición de costas a cargo de la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-