Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1433/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, GRADO DE APELACIÓN, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Olarte Madero.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Manuel Domingo Zaballos
SENTENCIA NUM: 1433/17
En el recurso núm. 3/2017, interpuesto como apelante ARES CAPITAL S.A., representada por el
Procurador Dña. MARÍA AMPARO PONT PÉREZ y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS ZAMARRO PARRA
contra ' sentencia n º 371/2016, de 15 de noviembre de 2016, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2
de Alicante , que desestima el recurso frente a resolución de 21 de abril de 2016, del Director General de
Obras Públicas, Transporte y Movilidad desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución de 22 de
diciembre de 2015 del Servicio Territorial de Alicante, por la que se deniega la solicitud de cincuenta nuevas
autorizaciones de vehículo con conductor, clase VTC'.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada GENERALIDAD VALENCIANA,
representada y dirigida por la ABOGACÍA GENERAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado
ponente Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día dos de noviembre de dos mil diecisiete.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.



SEXTO . - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante ARES CAPITAL S.A., interpone recurso contra ' sentencia n º 371/2016, de 15 de noviembre de 2016, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que desestima el recurso frente a resolución de 21 de abril de 2016, del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución de 22 de diciembre de 2015 del Servicio Territorial de Alicante, por la que se deniega la solicitud de cincuenta nuevas autorizaciones de vehículo con conductor, clase VTC'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Con fecha 15 de agosto de 2015, la empresa demandante solicita 50 nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículo con conductor (VTC) en la Consellería.

2. Con fecha 21 de agosto de 2015, la administración da a audiencia de la empresa sobre denegación por no existir concurso convocado a tal efecto.

3. Con fecha 11 de septiembre de 2015, la empresa presenta escrito de subsanación y alegaciones.

4. Con fecha 15 de diciembre de 2015, La Dirección Territorial de Transportes-Sede Alicante deniega la solicitud con la siguiente base: Resolución de la Dirección General de Transportes de 11 de abril de 2002 (D.O.G.V. 24.4.2002) sobre limitación del número de autorizaciones VTC que corresponden a Alicante y Resolución de 24 de noviembre de 2008 (D.O.G.V) que amplió el número de autorizaciones y convocó concurso y la nueva normativa sobre autorizaciones contenida en el art. 181.1 c) d) e) g) del ROTT en la redacción dada por el Real Decreto 919/2010 y Orden FROM /36/2008, de 9 de enero, modificada por la Orden FROM/3202/2011, de 8 de noviembre, que consideraba vigente a parte de 24 de julio de 2013 que entró en vigor la modificación de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (LOTT) por Ley 9/2013.

5. Con fecha 27 de enero de 2016, la empresa interpone recurso de alzada.

6. Con fecha 5 de abril de 2016, la Dirección General de Transportes desestima recurso de alzada.

7. No conforme con la decisión, la parte interpuso recurso contencioso-administrativo que fue turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante con el número 365/2016 . Seguido el proceso por sus trámites, se dictó sentencia nº 371/2016, de 15 de noviembre de 2016 , desestimando el recurso. Frente a esta decisión se interpone recurso de apelación.



TERCERO . - Para la resolución del caso examinado debemos analizar tres momentos, derivados de la redacción de los arts. 49 y 50 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres : A. En su redacción originaria, los preceptos citados permitían la limitación de autorizaciones: (...) 1. Como regla general, la oferta de transporte se regirá por el sistema de libre concurrencia. Esto, no obstante, el sistema de acceso al mercado del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo, podrá ser restringido o condicionado por la Administración, en las formas previstas en esta Ley, en los siguientes supuestos (...) (...) 1. Las medidas limitativas a que hace referencia el artículo 49 podrán ser adoptadas bien en forma general, o bien parcialmente en relación con determinados tipos de servicios o actividades, pudiendo, asimismo, circunscribirse a áreas geográficas concretas.

2. Las referidas medidas limitativas podrán establecerse bajo alguna o algunas de las siguientes modalidades: a) Otorgamiento de los títulos con imposición de determinadas condiciones, obligaciones modales o restricciones de circulación.

b) Fijación de cupos o contingentes máximos de las distintas clases de títulos habilitantes a expedir en los períodos de tiempo que se señalen.

c) Suspensión o limitación temporal del otorgamiento de nuevos títulos. (...).

B. Modificación de los preceptos citados por el art. 21.dos de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de libre acceso a actividades de servicio, básico según la disposición final primera,.

(...) Se suprimen los artículos 49 y 50, que quedan sin contenido. (...).

Desde ese momento quedaron sin efecto las limitaciones de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, modificada por la Orden FOM/3202/2011, de 8 de noviembre. Con mayor claridad, la sentencia de la Sala Tercera-Sección Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia 27 de enero de 2014-rec. 5892/2011 (ROJ: STS 120/2014 - ECLI:ES: TS:2014:120), doctrina que ha reiterado en numerosas sentencias, entre otras, de 26 de octubre de 2017-rec. 399/2015, (ROJ: STS 3734/2017 - ECLI:ES:TS :2017:3734) -que debe conocer la parte apelante ya que fue parte en el recurso-, afirma que las restricciones numéricas al número de licencia VTC quedaron sin efecto y los preceptos que las sustentaban no resultaba de aplicación según la tesis del Tribunal Supremo: (...) Las modificaciones que la Ley 25/2009 ( artículo 21) introdujo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , en lo que se refiere al régimen jurídico del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor, han de ser interpretadas, según entonces afirmamos, a la luz de que el ejercicio de aquella actividad es libre y que los únicos requisitos subsistentes para desempeñarla son los que deriven de la regulación de la propia Ley 16/1987 sobre el transporte discrecional de viajeros, regulación a la que remite el artículo 134.2 de dicha Ley en su nueva redacción.

Desde esta perspectiva, ninguna norma de rango legal permitía, a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2009, que el número de autorizaciones para prestar el servicio de alquiler de vehículos con conductor pudiera condicionarse cuantitativamente en los términos que disponían tanto el artículo 181.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en la versión previa a la incluida en el aprobado por Real Decreto 1211/1990, no modificada por éste) cuanto el artículo 14.1 de la Orden FOM/36/2008. Uno y otro han de considerarse, por lo tanto, derogados desde que entró en vigor la Ley 25/2009, como acertadamente resolvió el tribunal de instancia. (...).

C.- Modificación por Ley 9/2013, en concreto el art. 48.2 nos dice: (...) 1. El otorgamiento de las autorizaciones de transporte público tendrá carácter reglado por lo que sólo podrá denegarse cuando no se cumplan los requisitos exigidos para ello.

2. No obstante, y de conformidad con las normas comunitarias y demás disposiciones que, en su caso, resulten de aplicación, cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local, podrán establecerse limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en esa clase de vehículos como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor. (...).

Según este precepto, la situación desde el punto de vista legal no ha cambiado, no obstante, permite a municipios y comunidades autónomas establecer -dentro de ciertos límites- restricciones al número de autorizaciones. El desarrollo reglamentario, en cumplimiento de la disposición final primera dos de la Ley 9/2013 llegó de la mano del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, en su artículo único modifica el art. 182 y 182 del Real Decreto 1211/1990 (norma básica al haber sido distada con base en el art. 149.1.21 CE - disposición final primera) y Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, por la que se modifica la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (norma básica derivada del título competencial 149.1.21 CE-disposición final única). La conclusión que obtenemos una vez analizada la normativa es que desde la entrada en vigor de la Ley 9/2013 (BOE 160/2013, de 5 de julio de 2013) entrada en vigor 25 de julio de 2013 hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1057/2015 y Orden FOM/2799/2015, ni la Comunidad Valenciana ni el Estado había regulado la limitación de autorizaciones VTC, por tanto, el mercado era libre.



CUARTO . - La interpretación que hace la sentencia es que en la Comunidad Valenciana existía resolución de la Dirección General de Transportes de 11 de abril de 2002 y Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de 4 de febrero de 2010 fijando una ratio de 4 VTC cada 50 taxis y Resolución de la Dirección General de Transportes de 15 de febrero de 2010 de suspensión temporal de nuevas autorizaciones VTC, cierto que no era aplicable hasta la modificación por Ley 9/2013; no obstante, al no haber sido derogada o anulada, tras la entrada en vigor de la Ley 9/2013, habría recobrado su vigencia y en la Comunidad Valenciana existiría limitación numérica, tal como establece el nuevo art. 48.2 .



QUINTO . - El derecho comunitario en este caso no nos puede servir de guía, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de octubre de 2017 -fd 4º nos dice: (...) Desde esta premisa, no resulta relevante para la solución del litigio que el considerando 17 de la Directiva 2006/123/CE afirme que 'los servicios de transporte, incluido el transporte urbano, los taxis y ambulancias, así como los servicios portuarios, deberán quedar al margen de esta Directiva [...]'.

Considerando que, por lo demás, no puede ser leído prescindiendo de lo que afirma otro ulterior (el número 33) a tenor del cual '[...] en la presente Directiva, el concepto de servicio incluye actividades enormemente variadas y en constante evolución; entre ellas se cuentan [...] el alquiler de vehículos y las agencias de viajes'.

Si estuviéramos en presencia de una normativa nacional que, al trasponer la Directiva 2006/123/CE, hubiera excluido expresamente de su ámbito de aplicación en España (o regulado de modo incompatible con ella) los servicios de alquiler de vehículos con conductor, deberíamos plantearnos hasta qué punto sería obligado formular una cuestión prejudicial a fin de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las dudas acerca de la interpretación de aquélla, visto el tenor de los considerandos que hemos transcrito. La duda, para tal hipótesis, consistiría en decidir si el alquiler de vehículos con conductor debe encuadrarse, al igual que los taxis, entre los 'servicios en el ámbito del transporte que entren dentro del ámbito de aplicación del título V del Tratado' ( artículo 5.2, letra d, de la Directiva 2006/123/CE ) y, en consecuencia, resultan ajenos a su ámbito aplicativo, o, por el contrario, figuran entre los servicios que han de atenerse a las reglas de ésta.

No es necesario el planteamiento de dicha cuestión prejudicial, repetimos, pues el legislador español ha 'aprovechado' la aprobación de las Leyes 17/2009 y 25/2009 para modificar, por su propia voluntad, algunas de las disposiciones legales y reglamentarias hasta entonces vigentes en materia de transportes, a pesar de que la transposición de la Directiva 2006/123/CE no le obligaba a ello. Así lo afirma en la exposición de motivos de la Ley 25/2009 al reconocer que con esta ley '[...] extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directiva, siguiendo un enfoque ambicioso que permitirá contribuir de manera notable a la mejora del entorno regulatorio del sector servicios y a la supresión efectiva de requisitos o trabas no justificados o desproporcionados' (...).

A la reflexión del Tribunal Supremo se puede añadir la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2015 (cuestión prejudicial), donde pone de relieve que no es de aplicación a la Inspección Técnica de Vehículos (en función de pertenecer a la actividad de 'transporte', como el caso que nos ocupa) la Directiva de Servicios, en concreto, las actividades de inspección técnica de vehículos deben ser entendidas como «servicios en el ámbito del transporte», a efectos del artículo 2, apartado 2, letra d ), de la Directiva de servicios. Por tanto, tampoco está sujeta a las disposiciones del Tratado FUE relativas a la libre prestación de servicios, de conformidad con el artículo 58 TFUE , apartado 1.



SEXTO . - La cuestión que nos plantea el Juzgado en su sentencia no es baladí, ha sido objeto de numerosos autos del Tribunal Supremo planteando la misma cuestión interpretativa, así: autos de 13 de marzo de 2017 ( RCA 117/2017), de 23 de marzo de 2017 ( RCA 602/2017), de 18 de mayo ( RRCA 1228/2017 , 1225/2017 y 350/2017), de 25 de mayo ( RRCA 1425/2017 , 1344/2017 y 896/2017), de 22 de junio ( RCA 1951/2017 ) o de 20 de julio de 2017 (RRCA 2569/2017 y 2341/2017 ). En concreto, el auto de la Sala Tercera- Sección Primera-rec. 3451/2017, de 23 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 9795/2017 - ECLI:ES:TS :2017:9795A), plantea la siguiente cuestión: (...) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 48. 2 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres en orden a aclarar si las limitaciones que recoge para la actividad de alquiler de vehículos con conductor resultan de aplicación conforme al desarrollo reglamentario anterior (ROTT y Orden/FOM/36/2008) o, si bien, su efectividad y aplicación se encuentran supeditadas al desarrollo reglamentario al que remite la Disposición final primera de la Ley 9/2013, de 4 de julio (Real Decreto 1057/2015, 20 noviembre, y la Orden FOM/2799/2015,18 noviembre) (...).

SÉPTIMO . - Somos conscientes que existen pronunciamiento contradictorios, así: TSJ de Asturias en sentencia de 29 de mayo de 2015 (recurso núm. 318/2014 ), entiende que «las limitaciones establecidas, cuya viabilidad resultaba prohibida a la luz de la Ley 25/2009, vuelven a resultar de aplicación desde la entrada en vigor de la Ley 9/2013, por lo que dicha inviabilidad únicamente afectaría a los recursos interpuestos contra resoluciones de denegación dictadas en relación con solicitudes que se hubieran producido entre el 27 de diciembre de 2009 y el 24 de julio de 2013 (...)». Este criterio, pone de relieve el Letrado de la Comunidad de Madrid, ha sido seguido en las Sentencias del Principado de Asturias de 18 de abril de 2016 (recurso 436/2015), de 24 de octubre de 2016 (recurso 864/2015) o por la de 28 de noviembre de 2016 (recurso 142/2016), criterio que sigue el sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), nº 217/2017, de 20 de abril de 2017 ; por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en sentencia de 29 de septiembre de 2015 ( recurso 54/2015), en la que se pone de manifiesto que la controvertida Disposición final de la Ley 9/2013 declara vigente el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y todas aquellas disposiciones dictadas en ejecución que no se opongan a lo dispuesto en la Ley y en las disposiciones de derecho comunitario; encontrándose entre estas normas la Orden FOM 36/2008, de 9 de enero. Esta postura ha sido mantenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 11 de julio de 2016 (recurso núm. 247/2015 ), entendiendo que la Ley 9/2013, de 4 de julio, legitima de nuevo las limitaciones a las autorizaciones en este ámbito.

OCTAVO . -Procede en este momento que esta Sala y Sección Cuarta resuelva el conflicto, sin perjuicio de adaptarnos en su caso a la doctrina que fije el Tribunal Supremo en las cuestiones que tiene planteadas.

A juicio de este Tribunal: A) La Ley estatal 25/2009, en los preceptos objeto de debate hemos visto que tenían carácter de básicos, según la disposición derogatoria, dejaron sin efecto: -Cualquier norma estatal que se opusiera a las previsiones de la Ley 25/2009.

-Cualquier norma autonómica que se opusiera a la norma estatal básica, incluso aunque tuviera rango de Ley, no sería aplicable ni sería necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad, deberíamos aplicar la norma básica estatal con base al art. 149.3 de la CE (principio de prevalencia) STC 204/2016 .

B. En caso de normas posteriores con la norma básica, hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2013: -Estatal, vulneraría el principio de legalidad y debería ser anulada.

-Norma autonómica, deberíamos anularla por invadir el espacio de la norma básica, si tiene rango de Ley y no se trata de cruce de títulos competenciales como ocurre en el presente caso, deberíamos aplicar la norma estatal básica ( STC 1/2017 ).

En conclusión, en el caso que nos ocupa el Juez no podía aplicar ni la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero por estar derogada ni las resoluciones autonómicas de la Dirección General de Transportes de 11 de abril de 2002, Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transportes de 4 de febrero de 2010 fijando una ratio de 4 VTC cada 50 taxis y Resolución de la Dirección General de Transportes de 15 de febrero de 2010 de suspensión temporal de nuevas autorizaciones VTC.

Se estima el recurso.

NOVENO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas a ninguna de las partes, tanto por la divergencia entre los Tribunales Superiores de Justicia como por la admisión por parte del Tribunal Supremo de numerosos autos planteándose la misma cuestión que ha sido objeto de debate.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por ARES CAPITAL S.A., contra ' sentencia nº 371/2016, de 15 de noviembre de 2016, del Juzgado Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante , que desestima el recurso frente a resolución de 21 de abril de 2016, del Director General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución de 22 de diciembre de 2015 del Servicio Territorial de Alicante, por la que se deniega la solicitud de cincuenta nuevas autorizaciones de vehículo con conductor, clase VTC'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE ESTIMA EL RECURSO DE LA EMPRESA DEMANDANTE Y SE RECONOCE SU DERECHO A LAS AUTORIZACIONES SOLICITADAS.

Todo ello sin expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase al Juzgado contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, para su cumplimiento y ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,