Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 144/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4269/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00144/2018
Procedimiento Ordinario nº 4269/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 12 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4269/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora doña Berta Sobrino Nieto, en nombre y representación de don Lucio
, asistido por la letrada doña Francisca Dolores Arias Castro, contra la resolución dictada por la Dirección
General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de fecha 18 de noviembre de 2016 que confirma
en alzada otra de la Dirección Provincial de A Coruña de 8 de agosto de 2016, por la que se declara su indebido
el encuadramiento en el REM desde fecha de alta (5/2/16) en el CCC de la empresa 'Pérez Torres Marítima,
SL' correspondiente a estibadores portuarios, procediendo al alta de oficio en el RGSS. Es parte demandada
el Instituto Social de la Marina, representado y dirigido por el letrado de la Administración de la SS.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Determinada la cuantía, ser recibió el pleito a prueba, uniéndose la documental aportada y evacuado el trámite de conclusiones, quedó pendiente para resolver, señalándose para votación y fallo el 4 de abril de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes de interés y motivos de impugnación.

El presente recurso jurisdiccional lo dirige don Lucio contra la resolución dictada por la Dirección General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de fecha 18 de noviembre de 2016 que confirma en alzada otra de la Dirección Provincial de A Coruña de 5 de agosto de 2016, por la que se declara su indebido el encuadramiento en el REM desde fecha de alta (5/2/16) en el CCC de la empresa 'Pérez Torres Marítima, SL' correspondiente a estibadores portuarios, procediendo al alta de oficio en el RGSS.

El actor figuraba en situación de alta en el RGSS, CCC 15120785483, correspondiente a personal administrativo, técnico y subalterno de la mentada empresa desde 01.02.2000 a 17.02.2016. En esta última la empresa lo cambia, junto con otros trabajadores, para el CCC de personal fijo estibadores.

Dado el incremento en un 200% de la plantilla en este CCC, la Dirección Provincial del ISM realiza comprobaciones que concluyen, a la vista del certificado relativo a funciones realizadas por el actor, entre otras, con la resolución citada.

El demandante insiste en el presente recurso que sus funciones en la empresa son las propias de un estibador portuario, que la ITSS no ha realizado actuación alguna de comprobación y que las resoluciones recurridas infringen el principio de igualdad y la doctrina del TS y de la Sala que estimó el recurso de otros trabajadores de la misma empresa.



SEGUNDO.- Doctrina de la Sala y aplicación al caso de autos.

Conforma doctrina reiterada de esta Sala la que recoge a modo de resumen la sentencia de 28 de abril de 2016, recurso 4033/2014 , ECLI:ES:TSJGAL:2016:2355 , en la que se dice: ' El Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, que contiene el Texto Refundido del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, enumera en su artículo 2º.a ) qué trabajadores por cuenta ajena estarán incluidos en dicho régimen, y entre ellos se encuentra (apartado 6º) los que realicen 'Trabajo de estibadores portuarios'. Por su parte el artículo 85.1.2 de la Ley 48/2003 , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, contiene una enumeración de las labores comprendidas dentro de las actividades de estiba y desestiba, siendo las primeras las siguientes: a) La recogida de la mercancía del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte, o desde el muelle, previo depósito en el mismo o apilado, al costado del buque. c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. d) El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. e) La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque. Las labores de descarga o desestiba son las inversas de las anteriores. Como dice la STS (Sala de lo Social) de 7-7-06 , reiteradas sentencias ( SSTS de 4-5-05 , 27-7-05 , 14-2-04 y 20-2-04 ) han establecido que lo determinante para la afiliación al RETM, y el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que una a los trabajadores con su empresa ni la naturaleza pública o privada de ésta. También ha declarado esta Sala que las hipotéticas ilegalidades que otro haya cometido, o que quien públicamente responde de evitarlas haya tolerado, no tienen por qué deteriorar el patrimonio del trabajador, eliminando de él un derecho que la ley le concede en virtud de otros criterios o títulos'.

Actualmente, el artículo 3. h) de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de los trabajadores en el sector marítimo-pesquero dispone: 'A los efectos de su encuadramiento en este Régimen Especial solo se considerará como estibadores portuarios, con independencia de la naturaleza especial o común de su relación laboral, a quienes desarrollen directamente las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de transporte, que integran el servicio portuario de manipulación de mercancías relacionadas en el artículo 130 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, e independientemente del carácter estatal o autonómico del puerto. Por su parte, este último precepto establece: ' 1. Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado.

a) Las actividades de carga y estiba comprenden: 1.º La recogida de la mercancía en la zona de almacenamiento o depósito del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo.

2.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte terrestre, o desde el muelle, o pantalán, al costado del buque.

3.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque.

4.º La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque, de acuerdo con los planes de estiba e indicaciones del capitán del buque o de los oficiales en quienes delegue esta responsabilidad.

5.º El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque.

6.º El trincaje o sujeción de la carga a bordo del buque para evitar su desplazamiento durante la navegación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

b) Las actividades de desestiba y descarga comprenden: 1.º El destrincaje o suelta de las sujeciones de la carga a bordo para permitir su manipulación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

2.º La desestiba de mercancías en la bodega o a bordo del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia.

3.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía.

4.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle o pantalán al costado del buque.

5.º La descarga de la mercancía, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle o pantalán para su posterior recogida por vehículos o medios de transporte horizontal, y, en su caso, su traslado a la zona de almacenamiento o depósito dentro del puerto, y el depósito y apilado de la mercancía en dicha zona.

6.º El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes.

c) La actividad de trasbordo comprende el destrincaje o suelta, siempre que no se realice por la tripulación del buque y la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque y posterior trincaje, siempre que no se realice por la tripulación del buque en el segundo buque.

2. A los efectos establecidos en este artículo, no tendrán la consideración de mercancía objeto de tráfico marítimo: a) Los bienes propiedad de las Autoridades Portuarias.

b) Las cartas, tarjetas, paquetes postales y otros bienes que sean objeto del servicio postal o de mensajería.

c) La pesca fresca, el bacalao verde y sus productos elaborados.

d) Los desechos y residuos generados por el buque, así como los desechos y residuos de la carga procedente de los buques.

3. Quedan exentas de su consideración como servicio portuario de manipulación de mercancías las actividades siguientes: a) El manejo de medios mecánicos propiedad de la Autoridad Portuaria y la manipulación de mercancías del Ministerio de Defensa, salvo que en este último caso el servicio se realice por una empresa titular de una licencia para la prestación del servicio de manipulación de mercancías.

b) El manejo de cabezas tractoras o grúas automóviles que no estén permanentemente adscritas a operaciones portuarias y sean conducidas por su personal habitual.

c) El embarque y desembarque de camiones, automóviles y cualquier clase de vehículos a motor, con sus remolques o semirremolques, cuando se realicen por sus propietarios, usuarios o conductores habituales dependientes de aquellos.

d) La conducción, enganche y desenganche de cabezas tractoras que embarquen o desembarquen remolques o semirremolques, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto hasta su embarque, o desde el barco hasta fuera de la mencionada zona.

e) La conducción de vehículos de todo tipo que transporten mercancías hasta pie de grúa o de instalación de carga, o de rampa de embarque, en operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona de servicio del puerto.

Asimismo, la conducción de vehículos de todo tipo que reciban mercancías a pie de grúa o de instalación de descarga, o de rampa de desembarque, en operaciones directas de buque a cualquier medio de transporte terrestre, si el transporte se produce sin depósito intermedio hasta fuera de la zona de servicio del puerto.

En ambos casos, las operaciones de conexión de los medios de carga y descarga. En este supuesto, se consideran incluidas las operaciones directas de cualquier medio de transporte terrestre a buque y las de buque a cualquier medio de transporte terrestre.

f) Las labores de sujeción y suelta de la carga a bordo del buque, cuando sean realizadas por las tripulaciones de los buques.

g) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el avituallamiento. Asimismo, las operaciones de carga, descarga y trasbordo para el aprovisionamiento de buques cuando no se precise emplear medios de carga adscritos permanentemente al servicio de manipulación de mercancías, así como la carga o descarga de las piezas y repuestos para la reparación del buque y la maquinaria y herramientas precisas para dichos trabajos.

A estos efectos, se considerarán operaciones de avituallamiento las que se refieren a los siguientes productos: agua, combustibles, carburantes, lubricantes y demás aceites de uso técnico.

A su vez, se consideran operaciones de aprovisionamiento las que se refieren a los siguientes productos: los destinados exclusivamente al consumo de la tripulación y de los pasajeros, productos de consumo para uso doméstico, los destinados a la alimentación de los animales transportados y los consumibles utilizados para la conservación, tratamiento y preparación a bordo de las mercancías transportadas.

h) Las operaciones de carga, descarga y trasbordo si se realizan por tubería.

i) Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión o autorización, cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional, salvo que se realizasen por una empresa titular de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías ...' Pues bien, atendiendo al certificado expedido por la empresa 'Pérez Torres Marítima, SA' procede confirmar las resoluciones impugnadas pues las tareas principales y que de modo habitual realiza el actor no se integran en las propias del estibador portuario en los términos vistos, sin que por ello sea necesaria mayor actuación de Inspección, correspondiendo al actor desvirtuar el contenido de dicho documento, lo cual no ha hecho.

En efecto, el mentado certificado reseña que su puesto es el de encargado de almacén con categoría profesional de encargado de sección con las siguientes funciones: 'Supervisión de todas las tareas de estiba y desestiba en cualquier buque de papel, tablero, papelote, madera, contenedores de resina, biomasa, magnesita, dunita y cassetes de hierro que realice operación en muelle, incluidas tareas auxiliares como asistencia a maniobras de grúas, colocación de utillajes, etc.

Tareas de supervisión durante el trincaje y destrincaje de contenedores de resina, cassetes de hierro, paletizado, tablero, etc. tanto a bordo de buque como en muelle, explanada portuaria y almacenes indistintamente.

Revisión/discusión de los planos de estiba con el oficial del buque.

Revisión de las bodegas del buque antes/durante y después de la carga/descarga, estiba /desestiba, trincaje / destrincaje de papel, papelote, tablero, paletizado, contenedores de resina, biomasa, magnisita, dunita y cassetes de hierro.

Organizar y coordinar los preparativos previos, durante y posteriores a las operativas de carga/descarga, estiba /desestiba, trincaje / destrincaje de papel, papelote, tablero, paletizado, contenedores de resina, biomasa, magnisita, dunita y cassetes de hierro de cualquier buque que realice operaciones, así como durante las operativas de levante, remoción traslado y recepción de dicha mercancía en muelle, explanada portuaria y almacenes'.

Las tareas propias del actor son de supervisión, control u organización de las de las propias del estibador (que sí realizaban los demandantes en el recurso 4567/2011, en el que por ello recayó sentencia estimatoria) pero no éstas.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de junio de 2009, dictada en reurso de casación para unificación de doctrina 3233/2008 , interpretando lo dispuesto en los artículo 2 a 6 del Decreto 2864/1974 : ' La cuestión ha sido resuelta por doctrina unificada en nuestra sentencia alegada de contraste de 27 de julio de 2005 (Rec. 2940/04 ), sin que existan razones para modificarla, teniendo en cuenta, además, que ha sido ratificada por otras posteriores, como la antes citada de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 152/06), que, también en relación con un Jefe de Operaciones, la resume así: 'Pero no todos los empleados de las empresas privadas que se dedican a la actividad de carga y descarga de buques, han de estar encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social mencionado, pues tal exigencia únicamente es aplicable a los trabajadores de tales empresas que trabajan en ellas como estibadores portuarios, llevando a cabo los trabajos propios de los mismos; en cambio, los restantes trabajadores de esas empresas privadas, los cuales no desarrollan la actividad de estiba y desestiba de naves, han de ser afiliados al Régimen General de la Seguridad Social. Así se desprende de lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 14 de febrero del 2006 (rec. 4803/2004 ), 20 de febrero del 2006 (rec. 4786/2004 ) y 3 de mayo del 2006 (rec. 2401/2005 ) entre otras.

Se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada. Por esa razón, en las sentencias de esta Sala que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación, por ejemplo la de 9 de julio de 2.004 (recurso 886/2003), al margen de analizarse otros problemas de fondo, se parte allí de que la actividad del trabajador demandante era específicamente encuadrable en el concepto legal de estiba o desestiba y en absoluto tenían nada que ver con tareas de tipo administrativo o de control del trabajo de otros, razón por la que se concluye estimando la pretensión del trabajador afectado. Pero la situación de hecho en asuntos como el que hoy se analiza o como los que fueron objeto de pronunciamiento en las sentencias de esta Sala antes citadas es diferente, puesto que se trata en éstos casos de actividad administrativa y no estrictamente de estiba o desestiba'.Y concluye dicha sentencia : 'Este demandante presta servicios como Jefe de Operaciones, los cuales servicios, evidentemente, no son equivalentes a los que desarrollan tales estibadores, exigiendo para su realización unos niveles, capacidades y condiciones muy diferentes a las de éstos' .

En consecuencia procede desestimar el recurso sin que esto resulte contrario a los resuelto en las sentencias que se citan en la demanda toda vez que los trabajadores allí recurrentes sí realizaban en sus respectivos puestos de trabajo principalmente tareas de carga y descarga, trincaje y destrincaje..., propias de los estibadores portuarios.



TERCERO.- Costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 LRJCA las costas procesales han de imponerse a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de defensa.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Lucio contra la resolución dictada por la Dirección General de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina de fecha 18 de noviembre de 2016 que confirma en alzada otra de la Dirección Provincial de A Coruña de 8 de agosto de 2016, por la que se declara su indebido el encuadramiento en el REM desde fecha de alta (5/2/16) en el CCC de la empresa 'Pérez Torres Marítima, SL' correspondiente a estibadores portuarios, procediendo al alta de oficio en el RGSS.

2. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente DOÑA MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de la fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.