Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 48/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION TERCERA DE REFUERZO
S E N T E N C I A Nº 000144/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D.JAVIER SEOANE PRADO
MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
DÑA. CARMEN SAMANES ARA
D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
===============================
En Zaragoza, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al
margen, HA VISTO el presente recurso número 48/18 seguido entre la parte demandante Dª Natividad
representada por el Procurador D. Oscar Bermudez Melero y dirigida por el Letrado D. Carlos Bosque García
y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN representada y defendida por el Letrado de los
Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada la COMPAÑÍA DE
SEGUROS MAPFRE,S.A. , representada por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y dirigida por el Letrado
D.Anselmo Loscertales Palomar. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos
para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa y tiene por objeto la Orden de fecha 12 de diciembre de 2017 dictada por el Consejero de
Sanidad que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Natividad , por los
daños y perjuicios ocasionados por la atención sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario Lozano
Blesa, como consecuencia de una operación de tiroidectomía.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. El Procurador D. Oscar Bermúdez Melero, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 22 de febrero de 2018.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " SUPLICO A LA SALA : que se tenga por presentado este escrito y por formalizada la demanda del presente recurso contencioso-administrativo y, tras los trámites legales, se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados, y se reconozca el derecho a la reparación indemnizando a condenar a dicha Administración a abonar a Dª Natividad en la cantidad que pueda ser determinada en ejecución de sentencia o en el transcurso de los presentes autos." (...)

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " A LA SALA SUPLICO , que admitiendo este escrito presentado telemáticamente, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 00048/2018-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado ." (...)

CUARTO. Asimismo de la demanda presentada se dio traslado a la parte codemanda la Compañía de Seguros Mapfre, en cuyo nombre y representación el Procurador Sr. Gallego Coiduras, presentó escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " SULICO A LA SALA , que tenga por presentado este escrito con el documento que se acompaña y sus copias; se digne a admitirlo y tener por contestada con él, en tiempo y forma, en nombre de la compañía de seguros MAPFRE,S.A ., la demanda formulada por DOÑA Natividad y, en su día, previos los demás trámites, dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso-administrativo declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte actora."

QUINTO. - Por resolución de día 23 de febrero de 2018 fue designado ponente del presente procedimiento la Ilma. Sra. Dª.Isabel Zarzuela Ballester, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 28 de marzo de 2019 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr.

D. JAVIER SEOANE PRADO, fijándose para votación y fallo el día 3 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Natividad formula demanda en impugnación de la orden de la Consejería de Sanidad de 12 de diciembre de 2017 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria que formuló el día 6 de julio de 2016.

Afirma la demanda que, por consecuencia del diagnóstico de bocio multinodular dado por el servicio de endocrinología del hospital clínico universitario Lozano Blesa, le fue indicada para su tratamiento una tiroidectomía, que se llevó a cabo por el servicio de cirugía de dicho centro el día 23 de febrero de 2015; que tras dicha intervención, y pese a que en el momento previo a la operación de 25 de febrero de 2015 existía normalidad en la laringe de la paciente, desde nada más despertar tuvo estertores que requirieron la asistencia de especialista de otorrinolaringología, que consideró necesario realizar traqueotomía.

Continúa la actora señalando que tras varias operaciones realizadas posteriormente no mejora su situación, y se le da el alta médica el día 11 de diciembre de 2016, con secuelas consistentes en traqueotomía por parálisis completa de cuerda vocal y limitaciones orgánicas y funcionales, y en particular las que siguen: Portadora de cánula de traqueotomía permanente por parálisis recurrencial bilateral postcirugía tiróidea, que dieron lugar a que el día 12 de diciembre de 2016 le fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por resolución del INSS.

Afirma la actora que tales hechos dan lugar a la responsabilidad patrimonial que reclama de la administración porque a su parecer: "concurren todos los requisitos mencionados para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. Los daños han quedado individualizados en mi representada como paciente del Hospital Clínico Universitario 'Lozano Blesa' integrado en el Servicio Aragonés de Salud desde el año 2007 siendo tratada en el Servicio de Endocrino y en el de ORL desde el 26 de junio de 2014 fecha en que . Tanto por la cronología de la aparición de los síntomas en el paciente, como por la localización de la lesión nerviosa inicial, como por el hecho de la propia inexistencia de otros factores que pudieran constituir el origen de la dolencia, cabe afirmar con la suficiente convicción, que existe una vinculación de causa a efecto entre la operación de 2105 y las lesiones sufridas por el recurrente; lesiones, y sus consecuencias, que no tenía la obligación jurídica de soportar y de las que debe responder, por tanto, la Administración sanitaria " Razona la actora que existe una clara relación de causalidad entre la actuación médica y las secuelas que presente, y que acreditada la misma es de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad ya que: " se dan los requisitos de la misma, es decir: certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio; imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y que la víctima se encontraba en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir, que el afectado realmente se hallaba, para el momento del hecho dañino, en una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba , como ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia".

Finalmente, la actora sostiene que no cabe oponer a la responsabilidad que reclama que haya prestado su consentimiento informado a la intervención porque: "no debe ser un hecho definitivo para su dictamen denegatorio de la reclamación en cuanto que el consentimiento debe ser totalmente informado, es decir, indicando que otras operaciones o intervenciones pueden dar lugar aunque se trate de riesgos extraordinarios, con lo que se le debió informar de forma completa lo que en definitiva ocurrió, que es la imposición de una válvula o cánula vitalicia , más aún cuando la paciente había sido seguida desde hacía ya muchos años y el tratamiento médico o no había existido por innecesario o era leve , siendo además que la lesión producida en la información de riesgos aparece con una probabilidad no superior al 1% ." La orden impugnada rechaza la reclamación por dos razones: la primera, porque la acción habría prescrito de acuerdo con lo establecido en el art.142.5 L 30/1992; la segunda, porque no sea dan los presupuestos para que surja la responsabilidad de la administración reclamada.

En cuanto a lo primero, la orden impugnada señala que la prescripción habría comenzado a correr desde el día 6 de marzo de 2015, por lo que al tiempo de presentar la solicitud el día 6 de julio de 2016, el plazo de un año había expirado.

En justificación de tal parecer la orden impugnada razona: "La paciente presentaba un tiroides multinodular que tras estudio y valoración de la edad y el tamaño de los nódulos se decide la intervención quirúrgica, que acepta. El 23 de febrero de 2015 se llevó- a cabo una tiroidectomía total que transcurrió sin incidencias. No obstante, al despertar se presentó un estridor laríngeo que requirió consulta con el especialista en Otorrinolaringología y se realiza fibrolaringoscopia con el diagnóstico de parálisis recurrencial bilateral- en aducción y se 'decide realizar seguidamente traqueotomía dado que la cuerda vocal izquierda estaba inmóvil y cuerda derecha presentaba cierta movilidad. Este acto quirúrgico transcurrió sin complicación alguna. El día 6 de marzo de 2015, la paciente es dada de alta. .El 5 de mayo de 2015 se realiza nueva valoración' por el servicio de Otorrinolaringología confirmándose diagnóstico y en el que se observa movimiento de la cuerda vocal derecha y algo de espacio glótico, no suficiente para la canulación.

La parálisis recurrencial bilateral en aducción quedó determinada en el Informe de Alta del 6 de marzo de 2015, (Folio 40), tras la operación quirúrgica realizada el 23 de febrero de 2015, por lo que habrá de considerarse como fecha definitiva de fijación de diagnóstico y secuela, ya que supone un conocimiento de la misma de forma evidente por la paciente, con independencia de los tratamientos rehabilitadores que se efectuaron posteriormente, lo que lleva a considerar que la reclamación se interpuso en todo caso superado- el plazo de prescripción. Por tanto, ese sería el 'dies a quo'' que se debería considerar, ya que fue en ese momento cuando la paciente tuvo pleno conocimiento de su patología, así como de la previsibilidad de sus secuelas y su pronóstico, resultando por-tanto que transcurrió más de un año hasta que finalmente se interpuso la reclamación patrimonial." Y por lo que toca lo segundo, la orden dice: "El reclamante sostiene que no se le prestó la asistencia debida. En concreto se refiere como causa de responsabilidad del servicio público sanitario, porque como consecuencia de la operación de tiroides, se han derivado en la paciente lesiones de paralización de cuerdas vocales y traqueotomía, alegándose como causa de responsabilidad, la falta de habilidad o diligencia en la operación, falta de información previa al paciente y daño desproporcionado entre la causa de la operación y el resultado producido.

Mas allá de su relato de los hechos, el interesado no aporta informe médico que-afirme que la asistencia sanitaria prestada fue contraria a la lex artis ad hoc, y sin embargo, todos los informes emitidos por el Servicio de Endocrinología y Nutrición y Cirugía General del HCULB, por la inspección Médica y por los médicos consultados por la aseguradora de la Administración, son coincidentes que la actuación médica y la asistencia prestada' al paciente fue totalmente correcta y ajustada a la lex artis ad hoc.

A la paciente se le realizó una operación de tiroides normal el _23 de febrero de 2015, con anatomía patológica de benignidad. Se realiza monitorización de los nervios recurrentes laríngeos, práctica no habitual en la cirugía de tiroides, para extremar la presentación de estos nervios. En el protocolo de intervención consta que el cirujano deja un 'casquete tiroideo traqueal' por la dificultad de visualizar el nervio recurrente derecho, esto lo hace con el fin de proteger dicho nervio. En la zona izquierda se realiza 'tiroidectomía intracapsular'. La lesión de los nervios recurrentes producida, es una complicación descrita en la cirugía de la glándula tiroides y por ello se actuó con prontitud realizando una traqueotomía de urgencia -para preservar la vía aérea, y no es una falta de habilidad y diligencia como se pretende de adverso. Por otra parte, se alega falta de consentimiento informado y resulta probado en el informe de cirugía, que no solo se le dio dicho consentimiento, sino que además antes de su firma se le explicó a la paciente los riesgos de la operación y en este caso concreto se hizo, sobre todo por el hecho de la existencia de un edema de Reinke, tal y como está reflejado en el citado consentimiento.

En definitiva, la asistencia médica prestada a la paciente fue correcta en todo momento, siguiendo los protocolos aplicables de diagnóstico, cirugía y seguimiento en el caso de bocio moltinodular con tiroiditis y con tiroidectomía total, sin que haya una demora negligente en el diagnóstico, y sin que pueda concluirse que el agravamiento de la patología y sus secuelas se hubieran podido evitar de haberse practicado otras actuaciones médicas. "

SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

Ambas partes se hallan de acuerdo que para el cómputo de dicho plazo ha de estarse a la fecha de la estabilización lesional. La discrepancia se centra en que mientras para la orden ministerial ello ocurrió el día 6 de marzo de 2015, en que la paciente fue dada de alta tras la primera intervención quirúrgica, esta sostiene que ello no ocurrió sino hasta el día 11 de diciembre de 2016, a cuyo fin se limita a señalar en sus conclusiones que en el antecedente octavo de la resolución impugnada se expresa que "en consultas de cirugía de 11 de diciembre de 2016 el médico anotó: 'según ORL tendrá traqueotomía siempre'" de donde concluye que la estabilización no se produce sino hasta dicha fecha.

De acuerdo con el art. 142.5 L 30/1992, de aplicación por razones de derecho intertemporal: "5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Y hemos dicho en otras ocasiones ( STJA nº 105/2016 ) que la determinación del día inicial del plazo señalado en el art. 142.5 L 30/1992 en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia que, a los efectos de aplicación de la doctrina de la actio nata , ha señalado como tal el de la estabilización lesional o alta definitiva, porque en ese momento se conoce ya el alcance del perjuicio sufrido y todos elementos necesarios para la reclamación, sin que una eventual declaración de incapacidad, ulteriores tratamientos paliativos o rehabilitadores, o el sometimiento a controles de seguimiento tengan efectos interruptivos, y así aparece resumida en la STS del 02 de abril de 2013 Recurso: 3087/2012 en los siguientes términos: "Respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas citaremos la Sentencia de 21 de junio de 2.007 donde se afirma que: 'Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia ( Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990 , que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la 'actio nata', que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, 'el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos', o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el dies a quo será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )" Del mismo modo es de tener en cuenta lo que ha dicho el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 en la que se señala: "El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten".

Doctrina que también aparece en las SSTS 15-2-2011, Recurso 1638, que precisa que los tratamientos rehabilitadores no interrumpen el plazo de prescripción ; la de 13 de marzo de 2012, recurso 6289/2010 , que resuelve de igual modo en relación con la declaración posterior de incapacidad por razón de las secuelas; o, en fin, la de 24 de octubre de 2011, recurso 4816, en relación con la realización de controles ambulatorios. Esta doctrina se reitera en la STS 3-11-2014, recurso 4317/2012 ; así como en la más reciente STS nº 1010/2018 .



TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos, no hay disputa, y así resulta del expediente administrativo, que la actora fue sometida a una primera intervención de tiroidectomía radical el día 23 de febrero de 2015 como tratamiento del bocio multinodular con tiroiditis que la aquejaba. Como consecuencia de tal intervención se produjo lesión del nervio recurrente laríngeo que determinó dificultades respiratorias y paralización de las cuerdas vocales, por lo que le fue practicada de urgencia traqueotomía con colocación de cánula para facilitar la respiración. Fue dada de alta de dicha intervención por el servicio de cirugía general hospitalización el día 6 de marzo de 2015 con el consejo de que volviera a revisión ambulatoria por la consulta, para la que se le daba cita, y posteriormente acudiera a la consulta de otorrinolaringología (folio 243 del expte).

Durante el seguimiento de la evolución de la paciente el día 5 de mayo de 2015 se realiza nueva valoración por el servicio de consultas de otorrinolaringología en que se observa movimiento de la cuerda vocal derecha y algo de espacio glótico, no suficiente para la decanulación. En posteriores revisiones se observa leve movimiento de ambas cuerdas sin conseguir espacio para la decanulación; y en la revisión realizada el 10 de marzo de 2016 se observa parálisis recurrencial bilateral en posición media por fibrolaringoscopia, y se indica la realización de una cordectomía con laser CO2 posterior bilateral, que fue practicada el día 4 de julio de 2016 (informe clínico que obra al folio 47 expediente).

De esta última intervención fue dada de alta por el servicio de otorrinolaringología el día 7 de julio de 2016, con la indicación de que acudiera a consultas (folio 45 expte), lo que así hizo el día 25 de julio, en la que le fue observada insuficiencia de espacio glótico para decanulación, por lo que debe conservar la cánula para mantener abierta la traqueotomía y asegurar su vía respiratoria, y que tras la cordectomía se aprecia espacio glótico abierto que debe ser reevaluado tras la cicatrización completa (folio 46 expte). En consulta practicada el día 16 de agosto de 2016 se alcanza la misma conclusión a la espera de la cicatrización completa, que todavía no se había producido (folio 47 expte), y lo mismo en la siguiente consulta que relata la inspección médica en su informe llevado a cabo el día 14 de septiembre y en la ulterior de noviembre que también menciona dicho informe. Finalmente, en el informe de inspección se hace mención una ulterior consulta llevada a cabo por el servicio de cirugía en la que el facultativo indica que según ORL tendrá traqueotomía para siempre, momento este último que la actora indica como inicio del plazo de prescripción en su escrito de conclusiones.

En la actualidad, según se indica en el informe practicado en autos por el Dr. Victor Manuel , la actora continúa siendo portadora de traqueostomía y se mantiene la paralización de las cuerdas vocales.

Pues bien, de lo anterior se desprende que contrariamente a lo que sostiene la orden impugnada no cabe entender que con el alta expedida por el servicio de cirugía el día 6 de marzo de 2015 tras la primera intervención, durante la cual le fue practicada traqueotomía de urgencia para asegurar la respiración tras la lesión del nervio recurrente laríngeo, se hubiese producido la estabilización lesional a efectos de prescripción, pues la actuación médica posterior para permeabilizar las vías respiratorias sin necesidad de traqueotomía evidencian que no se consideró estabilizada la lesión hasta que cesó la evolución de la intervención de cordectomía practicada con el resultado de que no es posible prescindir de ella, lo que no puede entenderse haya ocurrido antes de cesaran las consultas que siguieron a aquella intervención, esto es, al menos, noviembre de 2016, y en ningún caso antes del alta que siguió a la práctica de la misma, lo que ocurrió el día 7 de julio de 2016.

Como quiera que la reclamación fue presentada el día 6 de julio de 2016, no es de acoger la razón expresada en la orden recurrida para entender que la acción se hallaba prescrita, pues no se trata aquí de meras consultas, seguimientos o meros tratamiento rehabilitadores, sino de auténticos actos médicos tendentes a evitar que la que la estabilización de la situación surgida durante la primera intervención tuviera como resultado las secuelas que finalmente no pudieron ser evitadas pese a la continuación del tratamiento que incluyó ulterior intervención quirúrgica.



CUARTO.- En cuanto al fondo de la reclamación, sin embargo hemos de compartir la conclusión alcanzada en la orden impugnada.

La lectura de la demanda no permite aislar debidamente el título o razón por la que se afirma la responsabilidad de la administración sanitaria que se reclama; como tampoco lo permite el dictamen elaborado por el Dr. Ángel aportado junto a ella.

El esfuerzo se centra en afirmar algo que no es negado, esto es, la relación de causalidad existente entre la intervención médica y la lesión del nervio recurrente laríngeo que da lugar a la paralización y de las cuerdas vocales y dificultad respiratoria de la actora mediante los clásicos criterios etiológico, cuantitativo, topográfico, cronológico, evolución sintomática e integridad anterior/exclusión, pero no se centra cuál es el criterio de responsabilidad.

Dice con carácter general la STS 14 de noviembre de 2011, rec. 4766/2009 : "La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Insiste la Sentencia de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público" Doctrina que, para la manifestación concreta de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la atención sanitaria, es matizada pues se entiende que: "cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos ( STS 21/12/2012, Roj: STS 8548/2012, Rec. 4229/2011 )" En el mismo sentido, la STS del 09 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6508/2012, Recurso: 1895/2011 dice: "Con relación esta alegación del motivo debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis ; por ello la Sala de instancia no infringió los preceptos citados como vulnerados, sino que los aplicó conforme a Derecho, cuando razonó para desestimar el recurso contencioso- administrativo, que valorando la prueba no apreció constancia alguna de mala praxis en los actos médicos aplicados para intentar resolver el daño al menor que concluyó en su fallecimiento." En otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración. Roj: STS 04/06/2013, Roj: STS 2988/2013, Rec. 2187/2010.

En el presente caso, la actora no indica claramente en la demanda actuación alguna que permita concluir que los facultativos que la atendieron y trataron hayan actuado en contravención de la lex artis ad hoc, ni en el diagnóstico, ni en la indicación terapéutica ni durante las operaciones o en los postoperatorios; tampoco el dictamen médico que aporta con su demanda señala en qué se produjo infracción de lex artis ; y esta es rechazada igualmente por el dictamen el informe del servicio firmado por el Dr. Baltasar , el presentado en el expediente por la aseguradora, elaborado por el Dr. Benjamín , así como por el informe de la inspectora Dra. Natividad .

Así las cosas, la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se deja indicada conduce al rechazo de la pretensión pues ni se afirma, ni ha sido acreditada, sino todo lo contrario, infracción de la lex artis en que hubieren incurrido los profesionales que atendieron a la actora. No es extraño, por ello, que en sus conclusiones la actora no alcanzara sino a afirmar una genérica negligencia en la que habría incurrido el sistema sanitario pero sin precisar en qué habría consistido aquella negligencia.

No obstante, como quiera que sí contienen demanda y escrito de conclusiones una vaga alusión a la falta de consentimiento informado, pasamos a analizar la misma, aunque carezca del necesario desarrollo en aquellos escritos.



CUARTO.- Para la particular inobservancia de las reglas del consentimiento informado que exige el art.

2.6 L 41/2002 y en Aragón el art. 8 y ss L 6/2002, de la comunidad a autónoma, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012 , con cita de la 7 de diciembre de 2011 , que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 (rec. 3295/2011 se dice que tal infracción proporcionar la información que exige el consentimiento informado: "constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la ' lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica" Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado un cambio de rumbo desde la posiciones iniciales que sostenían que el incumplimiento del deber de facilitar la información que le es propia suponía, además de un incumplimiento de la lex artis ad hoc, un daño autónomo indemnizable por sí mismo, hasta las resoluciones mas recientes en la que ha sido señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso en que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la sentencia acabada de citar, seguida entre otras por la STS, Sec. 4ª, 13-11-2012 (Rc 5283/2011 ), que la cita expresamente, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo: "Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente...

Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2.002 , 26 de febrero de 2.004 , 14 de diciembre de 2.005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2.007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2.011 )'.

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que 'La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida".

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de 2 de octubre arriba citada cuando indica: "el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos." Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010 : se razona: "Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral".

Tampoco es dable confundir la indemnización procedente por la lesión del derecho recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013 : "Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala..." Finalmente, En cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 (Rc 5450/2011 ), establece las siguientes pautas "En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ......

En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas."

QUINTO.- Sostiene la actora en su demanda que "el consentimiento debe ser totalmente informado, es decir, indicando que otras operaciones o intervenciones pueden dar lugar aunque se trate de riesgos extraordinarios, con lo que se le debió informar de forma completa lo que en definitiva ocurrió, que la imposición de una válvula o cánula vitalicia, más cuando la paciente había sido seguida desde hacía ya muchos años y el tratamiento médico o no había existido por innecesario o era leva, siendo además que la lesión producida en la información de riesgos aparece con una probabilidad no superior al 1%".

Y en las conclusiones, la actora dice al respecto cuando tacha de negligente en general a la actuación que recibió "Queda acreditado tanto en el expediente administrativo como en el historial cínico de la paciente y máxime teniendo en cuenta que la información que recibió la paciente era insuficiente e incluso no aparece en el expediente la fecha en la que fue informada de tales riesgos, como se exponía en la demanda, para lo que se desconoce si fue antes o después de la operación...".

Pues bien, obra al folio 246 del expediente la hoja de consentimiento informado firmado por la paciente puede leerse: "RIESGOS GENERALES Y ESPECÍFICOS DEL PROCEDIMIENTO Comprendo que, a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización, pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas como otros específicos del procedimiento, que pueden ser: Riesgos poco graves y frecuentes: Infección, sangrado o alteraciones en la cicatrización de la herida quirúrgica. Calambres y hormigueos transitorios en las manos que ceden con tratamiento. Alteraciones transitorias de la voz. Alteraciones transitorias de la deglución. Flebitis. Dolor prolongado en la zona de la operación.

Riesgos poco frecuentes y graves: Hematomas importantes del cuello. Alteraciones permanentes de la voz. Alteraciones permanentes de las paratiroides. Recidiva de la enfermedad.

Estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.), pero pueden llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia, y rara vez precisan de la realización de una traqueostomia.

Excepcionalmente puede producirse la muerte.

RIESGOS PERSONALIZADOS Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS: [Manuscrito] Edema de Reinke CONSECUENCIAS DE LA CIRUGIA En la mayoría de los casos la extirpación de la glándula tiroides produce una disminución de sus hormonas necesitando tratamiento suplementario indefinido" Y en el reverso de la hoja puede leerse: "DECLARO: Que he sido informado con antelación y de forma satisfactoria por el médico, del procedimiento (CIRUGÍA DE LA GLÁNDULA TIROIDES) que se me va a realizar así como de sus riesgos y complicaciones.

Que conozco y asumo los riesgos y/o secuelas que pudieran producirse por el acto quirúrgico propiamente dicho, por la localización de la lesión o por complicaciones de la intervención, pese a que los médicos pongan todos los medios a su alcance.

Que he leído y comprendido este escrito. Estoy satisfecho con la información recibida, he formulado todas las preguntas que he creído conveniente y me han aclarado todas las dudas planteadas.

Que se me ha informado de la posibilidad de utilizar el procedimiento en un proyecto docente o de investigación sin que comporte riesgo adicional sobre mi salud.

También comprendo que, en cualquier momento y sin necesidad de dar ninguna explicación, puedo revocar el consentimiento que ahora presto, con sólo comunicado al equipo médico." Por su parte, el informe del servicio de cirugía general que obra al folio 33 y ss del expediente se indica que: "Se le dio el Consentimiento informada para la realización de la tiroidectomía y la paciente lo firmó.

En este orden de cosas es indispensable poner de manifiesto que en todos los casos, antes de que el paciente lea y firme el consentimiento, se explica y se detallan los riesgos de la operación y en esta paciente en concreto se hizo, sobre todo por el hecho de la existencia de un edema de Reinke, tal y como reflejado en el consentimiento informado".

Pese a tales elementos de prueba, en ninguno de los informes aportados se hace ver la insuficiencia del consentimiento así dado, que, como se ve, incluía la posible traqueostomía y alteraciones permanentes en la voz, e incluía las declaraciones de la paciente que se dejan indicadas, en particular que fue informada con antelación a la intervención, que ha leído y comprendido la información, que está satisfecha con la información recibida y que ha formulado todas las preguntas que tuvo por conveniente.

Así las cosas, la mera alegación que la actora desliza en su escrito de conclusiones, conforme a la que la información que exige la ley pudo haberle sido facilitada antes o después de la intervención -no afirma abiertamente que lo fuera después-, en tanto que no consta la fecha en la que firmó el documento de consentimiento informado que se contiene en el escrito de conclusiones, no pasa de ser un mero alegato sin valor alguno.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda.



SEXTO.- Las costas se rigen por el art. 139 LJCA .

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimar la demanda contencioso administrativa interpuesta por Dª Natividad en impugnación de la orden de la Consejería de Sanidad de 12 de diciembre de 2017 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria que formuló el día 6 de julio de 2016.

Imponer las costas a la parte actora.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 10 de abril del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA , haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 4 de abril de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal . Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093004818, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.