Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 607/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 607/2018
SENTENCIA NÚMERO 144/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 104/2018, de 24 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 537/2017,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2017
de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra
la resolución de 29 de junio de 2017 por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio
nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.
Son parte:
- APELANTE : Fernando , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA ELENA MANUEL MARTÍN
y dirigido por la letrada DOÑA MARÍA MERCEDES CALVO SERRULLA.
- APELADO : SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERÍA, representada y
dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.
PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por DON Fernando recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y dictando nueva resolución por la cual se declare NULA la Resolución de fecha 7 de agosto de 2018 de Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, y subsidiariamente a lo anterior se acuerde sustituir la sanción de expulsión de tres años por la sanción de multa en su grado mínimo.

2.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa - Extranjería -, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictara Sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la sentencia recurrida.

3.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/03/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.
PRIMERO: Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 607/2018 contra la sentencia número 104/2018, de 24 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de San Sebastián , en el procedimiento abreviado número 537/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de junio de 2017, por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 7 de agosto de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, confirma en reposición, la resolución de 29 de junio anterior por la que se impuso al interesado, nacional de la República de Honduras, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular apreciando que, además de carecer de título habilitante para su estancia, se hallaba indocumentado y carecía del arraigo requerido para obtener una autorización por circunstancias excepcionales.

8. Contra dicha resolución, interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por la sentencia apelada al considerar ajustada a derecho la tramitación del procedimiento preferente, al no aportar el interesado el pasaporte de su nacionalidad y concurrir riesgo de incomparecencia, y toda vez que no causó indefensión efectiva de material al interesado, y en cuanto al fondo que la sanción resulta motivada y ajustada al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la circunstancia negativa de indocumentación del interesado.

9. Contra dicha sentencia, se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida o subsidiariamente se degrade la sanción la de multa de cuantía mínima.

10. Alega en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el motivo de impugnación fundado en la inadecuación del procedimiento, motivo que concurre puesto que no concurre en ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que justifiquen la tramitación del procedimiento preferente, ya que en todo momento el interesado se identificó y facilitó un domicilio en el que se hallaba debidamente empadronado.

11. Subsidiariamente, alega que procede la anulación de la resolución recurrida y la revocación de la sentencia por el carácter desproporcionado de la sanción de expulsión, ya que no concurren motivos que la justifiquen de conformidad con la doctrina jurisprudencial que reserva la imposición de la sanción de expulsión a los supuestos en que concurren circunstancias negativas adicionales a la mera estancia irregular, que es sancionable con multa.

12. La Administración General del Estado se opuso al recurso, alegando que a tenor de la sentencia de 23 de abril de 2005 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-38/14 , no cabe sancionar con multa la estancia irregular, tal y como ha concluido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 dictada en el recurso de casación número 2958/2017 , toda vez que no concurre en el supuesto de autos ninguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno que contemplan los apartados 2 a 5 del artículo 6 ni los supuestos de no devolución del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

13. Alega por lo demás, la correcta tramitación del procedimiento preferente teniendo en cuenta que tanto la denuncia como el acuerdo de incoación, dan cuenta de la indocumentación del actor y del riesgo de incomparecencia derivado de ello, tal y como lo ha entendido la sentencia de esta Sala número 283/2014, de 20 de mayo dictada en el recurso de apelación número 450/2013 .

14.

SEGUNDO: La sentencia no incurre en el vicio de incongruencia omisiva que se le imputa.

15. El apelante impugna en primer lugar la sentencia, alegando que incurre en incongruencia omisiva por no dar respuesta al motivo de impugnación, por el que denunciaba la indebida tramitación del procedimiento preferente, vicio que no concurre, puesto que dicho motivo se desestima razonadamente en el primer párrafo del Fundamento Jurídico Segundo, al apreciar el Juzgador que concurría riesgo de incomparecencia al no exhibir el pasaporte de su nacionalidad el interesado, concluyendo por lo demás, que su tramitación no causó indefensión efectiva y material.

16. No sólo no concurre el vicio de incongruencia que se reprocha a la sentencia, sino que la desestimación del recurso fundado en la indebida tramitación del procedimiento preferente, es ajustada a derecho en la medida en que el acuerdo de incoación que consta a los folios 6 a 8 del expediente, se hace eco de la situación de indocumentación del interesado, a tenor de la denuncia que consta al folio 4 del expediente y habilita al instructor para determinar el procedimiento adecuado, quien en la resolución que consta a los folios 16 a 18 del expediente justifica la tramitación del procedimiento preferente por la falta de documentación del interesado y el riesgo de incomparecencia derivado de ello, lo cual resulta razonable teniendo en cuenta que, si bien indicó un domicilio en el que residía con otras personas, en el momento de la incoación ni constaba fehacientemente su identidad ni la realidad de su manifestación sobre el domicilio, todo lo cual se ve reforzado si se tiene en cuenta que ni siquiera con su escrito de alegaciones presentado el 7 de febrero de 2017 aportó su pasaporte original, no siendo hasta la interposición del recurso de reposición, que presentó como documento número 1 una fotocopia del supuesto pasaporte supuestamente compulsada por una funcionaria del ayuntamiento de Azpeitia, lo que de acuerdo con reiteradas resoluciones de esta Sala no cumple con el requisito de identificación, ya que a tales efectos, resulta inexcusable la presentación del pasaporte original ante los funcionarios de la Oficina de Extranjería, competentes para determinar su autenticidad.

17.

TERCERO: La infracción de estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión, sanción que no cabe modular ni siquiera en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno ni, en su caso, de los supuestos de no devolución del art. 5 de la misma.

18. La STS de 12 de junio de 2018 (Rec. 2958/2017 ), ha supuesto un giro radical en la doctrina jurisprudencial acerca del principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones de multa o expulsión por estancia irregular, fijando la doctrina legal a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), concluyendo que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' 19. Más aún, de acuerdo con la doctrina establecida por la reciente STS de 21 de enero de 2019 (recurso 4856/2017 ), los supuestos de excepción a la decisión de retorno contemplados por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de una manera sustitutoria la sanción de multa. Así resulta del Fundamento Jurídico Cuarto, del siguiente tenor literal: "

CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en lasentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en elapartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa." 20. No concurriendo ninguno de los supuestos de no devolución contemplados por el artículo 5 de la Directiva de retorno, resulta obligada la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, aun cuando por distintos motivos, de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial aplicable.

21. ÚLTIMO: a) Costas.

22. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , pese a la desestimación del recurso no ha lugar a la imposición de las costas teniendo en cuenta que la desestimación del recurso viene arrastrada por una doctrina jurisprudencial posterior a su interposición, y que el recurso no ha sido examinado en los términos planteados precisamente en aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el presente recurso de apelación nº 607/2018 , interpuesto contra la sentencia número 104/2018, de 24 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 537/2017, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de junio de 2017 por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.- Sin imposición delas costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0607 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.