Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1440/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2017 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 159/2017

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Ilmo. Sres. Magistrados:

DON JULIÁN MORENO RETAMINO.

DON EUGENIO FRÍAS MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Sevilla a veintidós de octubre de dos mil diecinueve. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido en el encabezamiento interpuesto por ALESTIS AEROSPACE S.L.representada por el procurador Sr. Gordillo Alcalá y defendida por los letrados Sr. Albendea Solís y Sr. León González. Ha sido parte demandada la Junta de Andalucía, Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía que actúa representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico y la Agencia IDEA representada por el procurador Sr. Camilo Selma Bohóquez y defendida por el letrado Sr. Martínez Garzón. La cuantía del recurso es 7.875.342,13 euros.

Es ponente la Ilma Sra. Dª. María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpone contra Resolución del Director General de la Agencia IDEA de 27 de diciembre de 2016 por la que se estima parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por ALESTIS contra la anterior de 20 de abril de 2016, dictada por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía que acuerda la procedencia del reintegro y pérdida del derecho de los incentivos concedidos y abonados a la entidad ALESTIS como beneficiaria mediante resolución de fecha 16/10/2009 código expediente 25075, determinando la cantidad a reintegrar de 7.875.342,13 euros correspondientes a 6.275.749,94 euros en concepto de principal y 1.599.592,19€ en concepto de intereses.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado y acceda a la anulación formulada o subsidiariamente se aplique el principio de proporcionalidad por el cumplimiento de los objetivos y finalidad de dichos incentivos minorando el importe del reintegro.

TERCERO.-En su contestación a la demanda la Administración y la Agencia IDEA solicitaron de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.

CUARTO.-Recibido el proceso y practicadas las propuestas se dio trámite de conclusiones que fue cumplimentado por todas las partes.

QUINTO.-Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día 21 de octubre del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el recurso contra Resolución del Director General de la Agencia IDEA de 27 de diciembre de 2016 por la que se estima parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por ALESTIS contra la anterior de 20 de abril de 2016, por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía que acuerda la procedencia del reintegro y pérdida del derecho de los incentivos concedidos y abonados a la entidad ALESTIS como beneficiaria mediante resolución de fecha 16/10/2009 código expediente 25075, determinando la cantidad a reintegrar de 7.875.342,13 euros correspondientes a 6.275.749,94 euros en concepto e principal y 1.599.592,19€ en concepto de intereses.

SEGUNDO.-Constan en el expediente la solicitud de la ayuda por la entidad Alestis Aerospace S.L. para la ejecución del Proyecto denominado Sección 19.1 A350XWB (Cono de cola) y la Resolución de concesión de 19 de octubre de 2009 de unos incentivos a fondo perdido por importe de 8.367.666,58 euros en las instalaciones que posee en Puerto Real y Puerto de Santa María en Cádiz, todo ello al amparo de la Orden de 9 de diciembre de 2008, modificada por Orden de 28 de septiembre de 2009 por la que se convocan incentivos al Fomento de la Innovación y al Desarrollo Empresarial y se dictan normas específicas para su justificación y concesión.

Solicitado el anticipo del 75% fue autorizado por Resolución de 3 de diciembre de 2010.

Al margen de la corrección de un error más que material, un año después sobre el régimen de concesión aplicable, la Resolución de al ayuda fue objeto de varias modificaciones por la aparición de cuestiones técnicas, económicas y societarias a instancias de la beneficiaría. La primera de 26 de diciembre de 2012 ampliando el plazo de ejecución máximo, al 30 de noviembre de 2013 pero desestimando la distribución presupuestaria por la declaración concursal el 7 de mayo de 2012.

La segunda Resolución de modificación dictada dos días antes de la finalización del plazo de ejecución de 28 de noviembre de 2013 en dos condiciones: La B) ampliando las sedes de la actividad a la Rinconada y San José de la Rinconada pertenecientes a empresas del grupo, y respecto a la condición C) La ampliación para la acreditación de la creación de empleo, a los trabajadores adscritos a la beneficiaria a ALESTIS AEROSPACE MANUFACTURRING S.L.U en Puerto Real y El Puerto de Santa María, la Rinconada y San José de la Rinconada.

Sin embargo desestimó expresamente la solicitud de 8 de noviembre de 2013 de ' Considerar como inversiones válidas los activos vinculados al proyecto A 350XWB, adquiridos por Alestis S.L. a su sociedad instrumental (íntegramente participada por aquella Alestis Aerospace) Manufacturing S.L.U. y autorizar expresamente dicha subcontratción entre partes vinculadas en la modalidad de transferencias de activo'.Dicha Resolución fue impugnada en reposición y desestimada no fue objeto de recurso contencioso.

Realizado la verificación y control del proyecto incentivado por la Gerencia Provincial de la Agencia en Cádiz se emitió informe proponiendo el reintegro de cantidades abonadas y pérdida del derecho al considerar que el grado de ejecución no alcanza el 50% de la inversión o gasto, por lo que según el art 27.5 de la Orden Reguladora había incumplimiento de justificación o justificación insuficiente, ya que examinada la cuenta justificativa se constata que que el grado de cumplimiento se sitúa en torno al 47,30%.

Según la actora de la inversión aprobada de 32.183.333,00 según informe de auditoría presentado se justificaba un 55,4% y tras la subsanación cerrada a 4 de septiembre de 2015 se declaran gastos e inversiones que alcanza el 64.25%.

En concreto del examen de al cuenta justificativa se constata, que la actora había justificado como gastos propios de la actividad subvencionada, los que había incurrido y facturado ALESTIS AEROSPACE MANUFACTURRING S.L.U que están vinculadas a la beneficiaria (filial) por importe de 3.169.087,05 euros, sin que conste autorización previa, había duplicidad de facturas cuya cuantía global alcanza 275.877,75 euros y la inversión de la máquina recanteadora por importe de 709.152, no seria un activo fijo material conforme al PGC RD 1514/2007 por inoperatividad industrial, de ahí que el 26 de enero de 2016, se incoa el procedimiento de reintegro en el que se dictan las Resoluciones aquí impugnadas.

TERCERO.-Se fundamenta el reintegro esencialmente en la justificación parcial que implica que el grado de ejecución no alcanza el 50% conforme al art 27.2 de la Orden reguladora y de acuerdo con el art 37 de al Ley General de Subvenciones.

La recurrente en su demanda expone que la Agencia IDEA participaba a través de SOPREA ( Sociedad para la Promoción y Reconversión económica de Andalucía) con un 21,36% del accionariado de ALESTIS después de las operaciones de ampliación de capital en las que intervino pasando de un capital social de 3.000 euros en el momento de solicitar el incentivo, a 137.000,000 euros, contribuyendo IDEA con 34.744.640 euros y ocupando el puesto de Presidencia del Consejo de Administración entre 2009 y 2012. Por tanto que era promotora y conocedora de la reestructuración del Grupo ALESTIS y participaba activamente en la toma de decisiones de la ejecución del proyecto subvencionado. Por ello considera, reiterando los argumentos de la vía administrativa, que la Agencia IDEA era consciente que la subvención se otorgó al grupo empresarial como tal, que no hubo por tanto subcontratación y no era necesaria autorización, ni modificación de la resolución de concesión, invocando así el principio de confianza legitima y de seguridad jurídica para que los gastos realizados a través de AAMM SLU que es la partida mas significativa se integren en la cuenta justificativa como elegibles.

Alega igualmente falta de motivación respecto a los supuestos conceptos duplicados y otras consideraciones gratuitas, defiende el carácter de gasto elegible de la máquina recanteadora porque fue adquirida e instalada cumpliendo la inversión según la Memoria. Y subsidiariamente invoca el efectivo cumplimiento de la actividad y el principio de proporcionalidad para graduar los posibles incumplimientos.

CUARTO.-La Administración demandada se opone y critica la actuación de la actora tendente a poner en duda la imparcialidad de la Agencia y su constante confusión entre su actuación como órgano delegado de la Consejería- sujeto de derecho público que ejerce potestades administrativas y sujeto de derecho privado para favorecer el desarrollo económico de Andalucía.

No vamos aquí, dado el largo tiempo transcurrido a analizar el entramado empresarial y reestructuración posterior creado entorno a la entidad actora que en el momento de la solicitud del incentivo tenía solo un capital social de 3000, si reunía los requisitos para ser beneficiaria de la ayuda, o si por participar IDEA en su accionariado en mas de un 21% y ostentar la presidencia de ALESTIS, podría incurrir en algún tipo de incompatibilidad por conflicto de intereses. Solo vamos a centrarnos en si la Resolución que acuerda el reintegro y la pérdida de unos incentivos percibidos en el 75% al materializarse el pago en diciembre de 2010 es o no ajustada a Derecho.

Comenzando por el tema de la subcontratación es un hecho indubitado, que la actora solicitó autorización para ello, 20 días antes de expirar el plazo de ejecución y fue desestimado expresamente por la Resolución de 28 de noviembre de 2013 que devino firme y ello por ' estar expresamente establecido en la Orden reguladora que las subcontrataciones han de ser autorizadas previamente por el órgano concedente en la Resolución de concesión y siempre que en su solicitud se hubiese requerido tal autorización, hechos que en estos casos no se cumplen.'. Esta falta de autorización implica la prohibición legal prevista de concertar la ejecución mediante la subcontratción, lo que determina la concurrencia del motivo de reintegro art. 37.1. ejecución de la acción por empresa subcontratada con incumplimiento de las exigencias legalmente previstas, en concreto por ausencia de autorización de la Administración concedente.

La Ley General de Subvenciones, en su art. 29.7 dispone 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: d ) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado .

2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.

Por su parte el Real Decreto 887/06, Reglamento de la LGS señala en el art. 68.2 'A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones, se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: c) Ser miembros asociados del beneficiario a que se refiere el apartado 2 y miembros o partícipes de las entidades sin personalidad jurídica a que se refiere el apartado 3 del artículo 11 de la Ley General de Subvenciones'.

La sociedad ALESTIS AEROSPACE MANUFACTURRING S.L.U entidad que ha efectuado las inversiones y gastos según la cuenta justificativa tiene la consideración de 'entidad vinculada' y la autorización fue expresamente denegada.

Como reiteradamente se declara por esta Sala, la naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos y condiciones que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga. Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley de Hacienda Autonómica y art. 81 de la LGP y los correlativos autonómicos (hoy más específicamente en la Ley General de Subvenciones 38/2003 y la Ley 3/2004 de la Comunidad Autónoma) por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así la concreta exigencia de justificación del gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario respetuosa con las obligaciones, material y de forma,a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda. Por ello el incumplimiento de las obligaciones aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y 37.1 de la Ley 38/2003, de 17 de Noviembre General de Subvenciones y art 12 de la Orden de 24 de noviembre), la minoración y el reintegro de su importe si se hubiera abonado.

QUINTO.-En el caso de autos no se han cumplido las obligaciones exigidas legalmente, aunque se ampara en el acto propio de la Administración participe de las decisiones sobre el incentivo, alegato que no puede prosperar porque no se comunicó la celebración del contrato con la AAMM S.L.U. por tanto no fue autorizada con carácter previo la ejecución por subcontratción, es mas fue denegada expresamente por un acto firme. Esta falta de autorización implica la prohibición legal prevista de concertar la ejecución mediante la subcontratción, lo que determina la concurrencia del motivo de reintegro y pérdida del derecho del art. 37.1.f por la ejecución de la acción por empresa subcontratada con incumplimiento de las exigencias legalmente previstas, en concreto por ausencia de autorización de la Administración concedente.

Consciente la entidad recurrente de que tanto la Orden Reguladora, la Resolución de concesión y la denegación de la autorización de carácter firme impiden la elegibilidad del gasto justificado, desvía la pretendida anulación a que en realidad la verdadera beneficiaria de los incentivos era el grupo de empresas de la que forma parte AAMM, que era la beneficiaria conforme al apartado 2 del art. 11 de la Ley General de Subvenciones y que por tanto no requería autorización, lo que no puede admitirse porque la solicitud fue presentada por la recurrente (folio 26) y la Resolución de concesión se produjo expresamente a su favor (f0li0 197) por tanto se tuvieron en cuenta los requisitos establecidos en el art 11.1 de la LGS y Orden reguladora para ser la beneficiaria de la ayuda. No se otorgó al grupo de empresas y menos a AA MM que a esa fecha ni siquiera existía. Por otra parte tampoco se da el supuesto del art 11.2 porque la Orden reguladora no contempla dicha posibilidad y ni siquiera se hacia referencia en la solicitud como requiere el precepto. Si quería un cambio en el beneficiario debió solicitarlo como hizo en muchos otros expedientes de incentivos.

SEXTO.-La demandante insiste que el procedimiento de reintegro y pérdida del derecho vulnera el principio de confianza legítima y de actos propios, pero de todos es sabido que las subvenciones una vez que las crea la Administración ha de concederlas en las condiciones establecidas y que quienes la soliciten tienen derecho a obtenerlas en las condiciones establecidas y no en otras, sin que el principio de confianza legítima pueda invocarse para crear , mantener o extender en el ámbito del derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Respecto a la falta de motivación del acto, que no ha dado respuesta a las alegaciones que hizo en su defensa ni fundamentado las razones por las que se entiende producido los incumplimientos imputados, lo que le causa indefensión., recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2008 (recurso 4049/2004) que la motivación exigida en el art. 54 de la Ley 30/1992 'equivale a expresar el fin objetivo o interés público que fundamenta la acción administrativa y justificar también que han sido observados los requisitos y criterios que en cada caso resulten inexcusables; para, de esta manera, no sólo demostrar que se ha dado cumplimiento al mandato general de sometimiento al ordenamiento jurídico ( artículos 9.1, 103 y 106 CE) y al de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE), sino también ofrecer al interesado todos los elementos que le sean necesarios para la defensa que quiera realizar de sus intereses en el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE)'. La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, por tanto, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, el cómo y el porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos, y no sólo normativos, que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Tal cosa no es predicable al caso presente porque la falta de motivación se aduce por la demandante que ha conocido la razón de decidir de la Administración, así respecto a la duplicidad de gastos a los que achaca la falta de motivación , los informes en los que se sustentan la Resolución impugnada expresa claramente qué factura es la determinante de la exclusión la Nº 1005025 por importe de 2.805.057 euros que incluye tres unidades de mandrinos con precio unitario de 935.019,23 euros, sin embargo solo consta la entrega de uno de ellos valorado según tasación en 1.505.965.65 euros, por tanto no es gasto subvencionable la diferencia. Frente a ello nada prueba la actora efectuando alegaciones genéricas que no desvirtúan dicha comprobación en la cuenta justificativa.

SÉPTIMO.- Sólo asistiría razón respecto al gasto de la máquina recanteadora, ya que consta en al Memoria y alega la mercantil la intención de la empresa de automatizar la operación de recanteado para lo cual se diseñó , fabricó y adquirió la máquina constando la factura , la misma se empleó para los BATCH 1 y 2 sin embargo para los BATCH 3, dadas las modificaciones del diseño por AIRBUS resultaba difícil de utilizar como única vía de recanteado y se volvió al tradicional, por tanto reuniría los requisitos exigidos en el art 31 de la LGS ya que de manera indubitada responden a al naturaleza de la actividad subvencionada y se realizó en plazo.

La Resolución impugnada niega la elegibilidad porque no ser un activo fijo material conforme al PGC RD 1514/2007 por inoperatividad industrial, lo que no acontece, de ahí que en la contestación a la demanda cambie el motivo o razón a la innecesariedad del gasto conforme al citado art 31 que exige que los gastos resulten estrictamente necesarios y no lo son porque como reconoce la demandante

el proyecto se podía desarrollar sin la contribución de la máquina. No se puede cambiar la causa o razón de la denegación de eses gasto, pero en todo caso como ha tenido oportunidad de ejercer su derecho de defensa, se acoge su alegato y consideramos justificado dicho gasto ya que al inversión se realizó, justificó y estaba relacionada con la actividad aunque por razones técnicas dejara de utilizarse. Ahora bien aunque estimemos dicho gasto, el grado de cumplimiento resulta insuficiente a los efectos de apreciar subsidiariamente el principio de proporcionalidad invocado conforme al art 37.2. LGS.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede imponer las costas al recurrente, al estimarse una de su motivos, aunque no incida en finalmente en la decisión de reintegro y pérdida del derecho al cobro.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por ALESTIS AEROSPACE S.L.contra la Resolución del Director General de la Agencia IDEA de 27 de diciembre de 2016 por la que se estima parcialmente el recurso potestativo de reposición interpuesto por ALESTIS contra la anterior de 20 de abril de 2016, dictada por delegación del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía que acuerda la procedencia del reintegro y pérdida del derecho de los incentivos concedidos y abonados a la entidad ALESTIS como beneficiaria mediante resolución de fecha 16/10/2009 código expediente 25075, determinando la cantidad a reintegrar de 7.875.342,13 euros correspondientes a 6.275.749,94 euros en concepto e principal y 1.599.592,19€ en concepto de intereses., por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA, en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.