Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1442/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 396/2015 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1442/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 396/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 396/2015
interpuesto por el Ayuntamiento de Torremolinos representado por la procuradora Dª Lourdes Trella López,
contra la desestimación presunta el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 21 de Marzo
de 2014 por la Delegación Territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la
Junta de Andalucía, siendo parte demandada la Junta de Andalucía representada y asistida por la letrada Dª
Silvia Luque Bancalero, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la
ponencia al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : El Ayuntamiento de Torremolinos representado, representado por la procuradora Dª Lourdes Trella López, interpuso recurso contencioso- administrativo contra, contra la desestimación presunta el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 21 de Marzo de 2014 por la Delegación Territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se le impuso a dicha Corporación una multa como autora de una falta grave prevista y sancionada en la ley de Costas, de 64.719,08 euros, registrándose con el número de orden 396/2015.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 1 de Septiembre de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se anulase la resolución recurrida

TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla el 13 de Enero de 2016, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : No habiéndose interesado la práctica de prueba pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, que como se dijo es desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 21 de Marzo de 2014 por la Delegación Territorial en Málaga, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se le impuso a la parte recurrente una sanción por importe de 64.719,08 euros como autor de una falta prevista en el artículo 90.C de la Ley de Costas , es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte recurrente que no lo es y ello porque: en primer lugar, una vez que han transcurrido más de cuatro años desde que se llevaron a cabo las obras que exceden de la superficie del título concesional, ha prescrito la falta que se imputa; en segundo lugar porque, al no haberse informado al interesado de los hechos que se le imputaban, con todas sus circunstancias, se ha vulnerado su derecho de defensa, lo que conlleva un vicio de nulidad delo actuado; en tercer lugar porque, concurre dicho vicio anulatorio en la medida en que se han vulnerado los principios de culpabilidad y personalidad de la pena, al hacerse responsable a la recurrente de actos que solamente son imputables a su autor material; en cuarto lugar porque las actas en base a las cuales se tienen por ciertos los hechos, carecen de los requisitos mínimos para poder conferirles valor probatorio; en quinto lugar porque, en todo caso el órgano que resolvió el expediente sancionador es incompetente, pues las funciones de recuperación del demanio son de la Administración General del Estado y no de la Junta de Andalucía, y en sexto lugar porque en todo caso, aun cuando se entendiese que la Junta de Andalucía iene competencias para la imposición de sanciones, al haberse resuelto por la Delegación Territorial, cuyas competencia viene limitada a aquellas sanciones inferiores a 60.000 euros, la resolución es nula de pleno derecho. A dichos motivos se opuso la parte demandada que, entendiendo ajusta a derecho la resolución recurrida, y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Alterando el orden expositivo de los distintos motivos alegados por la parte recurrente, pues afecta a la validez de la resolución recurrida, motivo que no es otro que entender que la misma al haber sido dictada por un órgano incompetente, concretamente por la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, conculca lo establecido en el art 159 de la Ley 7/2007 de la Junta de Andalucía -- precepto que dispone cuanto dispone que 'la imposición de las sanciones previstas en la presente Ley le corresponde a: a) Las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería competente en materia de medio ambiente, hasta 60.000 euros. b) La persona titular de la Dirección General competente por razón de la materia, desde 60.001 hasta 150.250 euros. c) La persona titular de la Consejería competente en materia de medio ambiente, desde 150.251 hasta 300.500 euros. d) El Consejo de Gobierno, cuando la multa exceda de 300.500 euros' limitando la competencia de las Delegaciones Provinciales en materia sancionadora a la iniciación de los procedimientos - incurre en causa de nulidad de pleno derecho por disponerlo asi el art 62.1.b) de la ley 30/92 , el mismo ha de ser acogido y ello, porque una vez que dicho artículo 159 delimita con claridad, es decir de manera manifiesta -- lo que se evidencia por en el hecho de que el instructor del expediente en su propuesta de 18 de Diciembre de 2013 entendiese que el órgano competente para resolverlo era la Delegación Provincial -- que la competencia para la imposición de sanciones cuyo valor exceda de 60.000 euros corresponde a la Dirección General de la Consejería y no a las Delegaciones Provinciales, se ha infringido lo dispuesto en el art 62.1.b) citado, no pudiendo admitirse el razonamiento de la parte demanda en ordena entender por un lado que el vicio no es de nulidad, sino de anulabilidad por cuanto que solamente se ha infringido el principio de la jerarquía, pues lejos de ser así no solo lo que se ha infringido es la competencia por razón de la materia, procediendo a resolver un órgano carente de competencia, sino que además la jerarquía por si misma no delimita la competencia, sino que lo que delimita son los órganos atribuyéndoles unas determinadas competencias, no pudiendo tampoco compartirse el razonamiento en virtud del cual una vez que la parte demandada se allano al motivo anulatorio, por entender que de concurrir, sería un motivo de anulabilidad y como tal subsanable, pues aparte de que, como se dijo, el motivo es de nulidad y por tanto insubsanable, la forma de subsanarlo no sería en ningún caso la figura del allanamiento, pues dicha postura procesal de la parte lo que revela es simplemente la admisión de la pretensión de la parte contraria, sin afectar a la resolución administrativa, la cual, de ser subsanable debe de serlo en vía administrativa y no a través del allanamiento.



TERCERO : Aun cuando lo anterior conllevaría sin mas la estimación de recurso, declarándola nulidad de la resolución recurrida, a fin de cumplir el deber de exhaustividad de las sentencias, procede entra a conocer del resto de los motivos alegados por la parte recurrente y en concreto, en primer lugar del motivo atinente a la prescripción de la falta imputada, que la mencionada parte justifica en el hecho de entender que al haberse llevado a cabo las obras en Junio de 2008, al incoarse el expediente sancionador el 8 de Abril de 2014, ya había transcurrido el plazo de prescripción, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto como así ha establecido esta Sala en sentencias 1686/2013 y 1606/2014 , al tratarse de una infracción de efectos permanentes, entendiendo por tales aquellas cuyos efectos ilegales pueden finalizar por voluntad de la parte, no cabe la apreciar la prescripción.



CUARTO : Entrando a conocer de los motivos que con respecto al fondo alega la parte recurrente y que básicamente se contrae a entender, por un lado, que se han vulnerado los principios de culpabilidad y personalidad de la pena, al hacerse responsable a la recurrente de actos que solamente son imputables a su autor material, y por otro lado, que las actas en base a las cuales se tienen por ciertos los hechos, carecen de los requisitos mínimos para poder conferirles valor probatorio, los mismos han de ser acogidos, sirviendo para fundamentar su estimación, lo resuelto por esta Sala en sentencia de 11 de Julio de 2011, en el recurso 398/2015 en cuyo fundamento jurídico primero estableció que 'el demandante fue sancionado por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el título concesional que le fue atribuido por la Orden Ministerial de fecha 13 de abril de 1998 respecto a las superficies de la instalación conocida como 'Chiringuito Los Gallegos', sito en la playa del Bajondillo, al haberse excedido lo autorizado. Con ello habría cometido la infracción grave prevista en el art. 90.d) de la Ley 22/88, de Costas .

Según el boletín de informe, el kiosko 'Los Gallegos', situado en el dominio público marítimo terrestre, tiene otorgados por concesión en vigor hasta el año 2013, 58 m2, terraza incluida. La superficie actual del mismo y de la terraza cubierta es de 187 m2, más diversas zonas anexas de jardines. De lo que se puede deducir que dicho incumplimiento consistía en una ampliación de la superficie del dominio público cuya ocupación se había autorizado. Es por ello que en la propuesta de resolución, dictada en el correspondiente expediente sancionador, se consideró que la infracción cometida fue la prevista en el art. 90.c) de la Ley 22/88 . Es decir, la ejecución no autorizada de obras e instalaciones en el dominio público marítimo-terrestre, así como el aumento de superficie, volumen o altura construidos sobre los autorizados. Así se reiteró en la resolución sancionadora.

Lo anterior evidencia dos cosas: por una parte, que se ha sancionado una infracción distinta a la denunciada, lo que, necesariamente, implica hechos distintos pues no es lo mismo incumplir el título concesional que ampliar la superficie ocupada, tan distintos que supone que su comisión ha de hacerse, en cuanto a la ampliación, art. 93, por el promotor de la actividad, el empresario que la ejecuta y el técnico director de la misma, así como cualquier otro sujeto que intervenga por acción u omisión en la comisión del hecho constitutivo de la infracción. Lo que supone, al ser dos infracciones con distinta tipificación que en los supuestos de ocupación excesiva sobre la autorizada, su autor ha de ser el sujeto que efectivamente la realiza, como sería en los casos en los que el concesionario es, asimismo, el explotador del negocio instalado, pero, no, en aquellos otros en los que el explotador es un cesionario del titular de la concesión. No en todos los casos, por tanto, un aumento de la superficie ocupada implica la comisión de la infracción prevista en el art.

90.d) de la Ley de Costas, en la redacción vigente en el año 2011, fecha de la denuncia pero que ya no está en vigor en la redacción actual de la misma ley . De lo que se deduce, que la infracción al final sancionada, la ocupación excesiva, sólo puede ser cometida por el autor efectivo de la misma, no el titular de la concesión por el sólo hecho de serlo.

Siendo así, la imputación al Ayuntamiento es indebida pues en ningún caso se ha probado que fuera el mismo el autor de la extensión superficial de la concesión, lo que ha de redundar en la nulidad del acto administrativo impugnado', todo lo cual, según se dijo conlleva la estimación del recurso.



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales, vista la estimación del recurso y lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 procede condenar al pago de las mismas a la parte demandada Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Lourdes Trella López, en nombre y representación indicados, contra la resolución mencionada en el antecedente de hecho primero, y en consecuencia anulamos la misma, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.