Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1445/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1886/2015 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1445/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1886/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1886/2015
interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de Mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 1 de Málaga en el que es parte apelante la entidad ' Distribución de Agua Hacienda El Almendro S.L.'
representada por la procuradora Dª María del Carmen Moreno Rasores, y partes apeladas el Ayuntamiento
de Benahavis, representado por la procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar, y la entidad 'Aguas de Benahavis
S.A.' representada por la procuradora Dª Berta Rodríguez Robledo, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE
DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 8 de Mayo de 2015, en el recurso contencioso-administrativo nº 152/2011, interpuesto por la procuradora Dª María del Carmen Moreno Rasores, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución de 23 de Febrero de 2011del Ayuntamiento de Benahavis, acordando que se iniciase y tramitase la revisión de oficio interesada por la recurrente el 22 de Noviembre de 2010, desestimándolo en cuanto a la pretensión ejercitada contra la recepción de las obras de urbanización ye infraestructuras afectas al servicio de agua potable y alcantarillado de la Urbanización Puerto del Almendro.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia, con fecha 3 de Junio de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a las partes apeladas que se opusieron al mismo.



TERCERO : Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 14 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la hoy apelante, contra la resolución del Ayuntamiento de Benahavis de 23 de Febrero de 2011 que desestimo la solicitud de dicha parte de que procediese a incoar el procedimiento de revisión de oficio del expediente de municipalización del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado de dicho termino municipal, así como contra la recepción de las obras de urbanización e infraestructuras afectas al servicio de agua potable y alcantarillado de la Urbanización Puerto del Almendro, es ajustada a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello los siguientes motivos: En orden al procedimiento de revisión de oficio, porque, una vez que consta que en el expediente de municipalización no se han observado los tramites establecidos, con especial singularidad del requisito de que el expediente fuese aprobado por la Junta de Andalucía, debió desestimarse la solicitud de incoar el expediente de revisión de oficio pues la omisión dicho trámite, por su carácter esencial, supone un motivo de nulidad de pleno derecho, no pudiendo argüirse en su contra que una vez publicada la ley 5/2010 de la Comunidad Autónoma, al no se precisa dicha aprobación, el defecto se puede considerar subsanado, resultando contrario al principio de eficacia volver a incoar un nuevo procedimiento, pues no solo dicha ley es posterior a la fecha en que se incoo el expediente, sino que además prevalece sobre ella lo dispuesto en los arts 97 de TRRL y 86 de la LBRL que establecen la necesidad de que el expediente sea aprobado por el órgano correspondiente de la comunidad autónoma.

En orden a la recepción de las obras de urbanización e infraestructuras afectas al servicio de agua potable y alcantarillado, porque no solo la sentencia resulta incongruente en la medida en que no se pronuncia sobre dicha pretensión, sino que además una vez que consta que la parte ha llevado a cabo mejoras y nuevas instalaciones no existentes cuando se procedió a llevar a cabo la urbanización, al no poder ser objeto de cesión gratuita, de vieron ser objeto de expropiación y por tanto de satisfacerse el precio correspondiente.

Por todo lo anterior la parte intereso que se revocase la sentencia dictada en la instancia y en consecuencia se dictase otra por la que se anulase el expediente de municipalización del servicio de abastecimiento de agua potable en la Urbanización Puerto del Almendro así como e los actos posteriores que traen causa de él y la nulidad del acto de recepción y ocupación de las obras de urbanización e infraestructuras afectas al mencionado servicio de la Urbanización.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer del primero de los motivos alegados relativo a que se declare la nulidad del expediente de municipalización, el mismo no puede será acogido pues - - aparte de que la apelante se limita a reproducir en el recurso de apelación las mismas razones y motivos que expuso en su demanda, lo que en buena técnica procesal no es ajustado a derecho en tanto en cuanto el recurso de apelación no constituye una nueva instancia que como tal haya de pronunciarse sobre la pretensión de la demanda, como si no se hubiese dictado sentencia, sino que es una segunda instancia cuyo objeto es resolver acerca si lo razonado y resuelto por el jugado a quo se ajusta a derecho, todo lo cual ya sería motivo para desestimar el recurso de apelación - al haberse recurrido la denegación de la apertura de un expediente de revisión de oficio, no es posible pretender ante la jurisdicción la nulidad del acto cuya revisión se ha denegado por la Administración pues ello supondría entrar a conocer del objeto del procedimiento revisión, lo cual no es posible, según se ha pronunciado el T.S.

en la sentencia, entre otras de 5 de Diciembre de 2011 , al establecer que : '...La cuestión litigiosa que se plantea en esta casación versa sobre el alcance del pronunciamiento que debe realizar un Tribunal cuando, impugnada en un recurso contencioso-administrativo una inadmisión a trámite de una solicitud de revisión de oficio, se estima dicha inadmisión improcedente. La tesis de la Sentencia ahora recurrida es que el Tribunal debe entrar a conocer de las causas de nulidad invocadas en la solicitud de revisión de oficio y realizar un pronunciamiento sobre el fondo, como efectivamente hace en el presente caso al anular el procedimiento de expropiación forzosa cuya revisión de oficio se había interesado. La tesis de la recurrente, que articula en un único motivo de casación en el que alega la infracción del art 102.2 de la ley 30/92 de la Ley 30/1992 ( es que el control jurisdiccional debe limitarse a juzgar la procedencia o improcedencia de la inadmisión sin pronunciarse sobre la pertinencia de las causas de nulidad invocadas, pues sobre éstas debe pronunciarse previamente la Administración tras desarrollar el correspondiente procedimiento en el que se prevén trámites tan relevantes como el dictamen de Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma.

...En relación con la normativa reproducida conviene dejar sentado que la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 .

Procedimiento que, por otra parte, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, solo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en la Ley ( art. 62 de la Ley 30/1992 , constituyen verdaderas causas tasadas y esta limitación permite que la Administración pueda hacer un juicio liminar sobre la pertinencia del propio procedimiento, como ha ocurrido en el caso que juzgamos. Juicio liminar que encontró expreso acomodo en el art. 102 tras la Ley 4/1999 , que modificó la ley 30/1992, al prever expresamente la posibilidad de inadmisión de las solicitudes de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, sin necesidad de recabar el informe del Consejo de Estado.

Tal decisión inadmisoria puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero en el caso de estimarse el recurso por la improcedencia de la decisión la consecuencia no puede ser, aunque lo haya solicitado la parte, resolver sobre el fondo del asunto pues ni la Administración se ha podido pronunciar previamente, ni se ha oído al Consejo de Estado, cuyo dictamen es preceptivo. También se impide a la Administración en el caso de estimación de alguno de los motivos de nulidad pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una indemnización, supuesto contemplado en el apartado 4 del art. 102.

La Sentencia de 12 de noviembre de 2001 , se refirió a esta cuestión en los siguientes términos: ' La jurisprudencia de este Tribunal ha distinguido tradicionalmente dos fases en este tipo de procedimiento. La primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras los trámites pertinentes, la Administración determina prima facie si el acto adolece o no de los vicios que determinarían su revisión.

En caso de que la conclusión sea afirmativa se abre la segunda fase que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equiparable a él y la decisión de anular o no el acto de que se trate, según el dictamen que se emita. Pues bien la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo, en las dos fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en el fondo de la revisión en vía jurisdiccional en el procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos y disposiciones generales. El examen de fondo está condicionado, por ello, a la previa tramitación del procedimiento adecuado por la Administración autora del acto o reglamento sujeto a revisión, del que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal manera que, eludido dicho trámite, bien por total inactividad que desemboca en desestimación presunta por silencio, bien por resolución expresa que deniega la revisión quedándose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdicción entre a conocer del acto o la norma, sino que, en su caso, ordene a la Administración que inicie el trámite de la segunda fase y la concluya dictando la pertinente resolución expresa en orden a si existe la nulidad o anulabilidad pretendida ( sentencias de 24 de octubre de 2000 , de 7 de mayo de 1992 ..

. Es patente por ello la confusión de la demanda en que se insiste en el motivo de casación al defender que la vía de revisión de oficio y la impugnación directa son alternativas equivalentes. El carácter privilegiado de la acción para instar la revisión, en los casos de los artículos 102 y 103 de la LRJPAC comporta limitaciones procesales y, entre ellas, la imposibilidad de pronunciarse sobre los vicios de fondo que se adujeron en la misma. Así lo ha entendido correctamente, al decidir, la sentencia que se recurre, que por ello no se pronuncia sobre el fondo de si la licencia es o no ilegal. Debe ser confirmada en este pronunciamiento, así como en el de la improcedencia de anular la declaración de que no era pertinente una revisión, contra la que nada se dijo en una demanda planteada en forma incongruente como si de una impugnación directa de licencia se tratara.' La anterior doctrina jurisprudencial es aplicable a nuestro caso en el que, con infracción de la misma, la Sala de instancia no solo resuelve sobre la improcedencia de la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, sino que entra a conocer de las causas de nulidad alegadas, sin dar opción a la Administración de tramitar el procedimiento de revisión de oficio, omitiéndose trámites esenciales como es el dictamen del Consejo de Estado ya referido o la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una indemnización de acogerse alguno de los motivos de nulidad. Por este motivo, la sentencia recurrida debe ser casada y en su lugar dictar otra por la que, declarando la procedencia de la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, se ordene tramitar por la Administración el correspondiente procedimiento para que se pronuncie, tras el preceptivo informe del Consejo de Estado, sobre los vicios de fondo aducidos por la parte.'.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, que como se dijo se contrae a solicitar la nulidad del acto e recepción y ocupación de las obras de urbanización, y que la parte denuncia con respecto a él que la sentencia incurre envicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre dicha pretension, el mismo no puede ser acogido pues aparte de que tal vicio de incongruencia resulta inexistente en la medida en que como consta en el fundamento de derecho decimo de la sentencia recurrida el juzgador de instancia entiende improcedente pronunciarse sobre la nulidad del expediente de municipalización de abastecimiento de agua potable 'ni sobre el subsiguiente acto derivado del mismo relativo a la recepción y ocupación de las infraestructuras e instalaciones afectas a dicho servicio público municipal', lo que conlleva que no estemos ante una falta de pronunciamiento sino ante una desestimación de lo interesado por la parte, y aun cuando es lo cierto que la Sala no comparte dio razonamiento pues el hecho de que dicho acto se haya llevado a cabo como consecuencia del expediente de municipalización no le resta autonomía como para poder ser recurrido con independencia de la suerte del anterior, al ser lo cierto que como razona la parte hoy apelada que la ocupación fue consecuencia de los deberes de cesión de las obras de urbanización e instalaciones y dotaciones, establecidos , en el art 180 del Real Decreto 3288/78 que aprueba el Reglamento de Gestion Urbanistica, asi como en el art 113.1. letra c) 2º de la ley 7/2002 de en el art 180 del Real Decreto 3288/78 de Andalucía , que concretando más establece entre dichos deberes la instalación y el funcionamiento de los servicios públicos de suministro de agua, incluyendo los de captación de ésta cuando sean necesarias y las de distribución domiciliaria de agua potable, riego e hidrantes contra incendios, deberes que s reafirman en los arts 46.1 , 58 y 59.1 del RDecreto mencionado, no puede invocarse en su contra lo establecido en la ley de Expropiación Forzosa pues para que pudiesen ser indemnizados los elementos a través de los cuales se venía prestando el suministro de agua, se habría hecho necesario acreditar que dichos elementos no eran los que en su día formaban parte de la urbanización, siendo así que, como consta la parte no solo no puso reparo alguno al asistir al acto de recepción, sino que no ha acreditado la existencia de dichos bienes, no procede entender procedente indemnización alguna, vía expropiatoria, en la actualidad y en el presente procedimiento.



CUARTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el actual recurso de apelación, vista la desestimación del mismo, procede condenar a su pago a la parte apelante.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por procuradora Dª María del Carmen Moreno Rasores, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 8 de Mayo de 2015, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Málaga , en autos nº 152/2011, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.