Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1450/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 509/2016 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 509/2016
SENTENCIA NÚM. 1.540 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 509/2016, dimanante del procedimiento ordinario número
748/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de cuantía
indeterminada, siendo parte apelante don Julio , representado por el Procurador de los Tribunales don
Eduardo José Vilches Fernández y asistido por la letrada doña Rocío Jiménez Pérez, y como parte apelada
el AYUNTAMIENTO DE GUADIX, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Casilda
Rabaneda Haro y asistido por el Letrado don Ignacio de los Reyes Peis.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2016, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de los de Granada, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente Sr. Julio , hoy apelante, frente a la resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Guadix nº 25.618 de 17 de julio de 2014, que acuerda la clausura inmediata de la actividad Quiosco-bar que se está ejerciendo en el quiosco/ establecimiento denominado 'La Catedral Punto de Encuentro', sito en Plaza Julia Gemella Acci, titularidad del citado recurrente.



SEGUNDO.- Como se ha dicho, la sentencia desestimó el recurso jurisdiccional al entender el Juez a quo, en primer lugar, que la actividad desarrollada en el quiosco-bar de 'venta y degustación de productos de nuestra tierra' estaba sujeta al proyecto técnico requerido por la Administración, y ello conforme a los arts.31, 19 y epígrafe 13.32 anexo I de Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integral de la Calidad Ambiental, quedando sometidos a Calificación Ambiental las actividades de restaurantes, cafeterías, pubs y bares, y estando sujeto sujetos los establecimientos de hostelería como el de autos a lo prevenido en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, según Decreto 247/2011, de 19 de julio. En segundo lugar, en la sentencia apelada se considera proporcionada la orden de clausura inmediata del establecimiento adoptada por la Administración, ya que el recurrente estaba haciendo un uso de la concesión en términos que excedía del pliego y del título que en su día se le otorgó, siendo que la clausura de la actividad al no presentar el proyecto para cumplimentar las exigencias de la Ley 7/2007, de Gestión Integral de la Calidad Ambiental, estaba prevista en el art.22 de la Ordenanza municipal de inicio de actividades económicas y apertura de establecimientos.

La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos de impugnación: - Vulneración del principio de actos propios, ya que cuando se le concedió a su patrocinado la concesión demanial de uso privativo de un quiosco-bar que regentaba, en la declaración responsable que se presentó ya se hacía constar que se llevaría a cabo la actividad 'venta y degustación de productos de nuestra tierra', de tal forma que la Administración era conocedora de que su principal iba a ejercer una actividad de restauración, habiéndosele otorgado una licencia de ocupación de la vía pública con terraza y estructuras auxiliares. Por tanto, el nuevo encuadre de la actividad que ha realizado la Administración ha de considerarse en fraude de ley.

- Vulneración del principio de proporcionalidad de la medida de clausura inmediata de la actividad, pues no hay riesgo para la seguridad de las personas o de las cosas, para el medio ambiente o la tranquilidad de los vecinos, ni para la seguridad y salubridad públicas. La actividad se viene llevando a cabo desde el año 2011 con conocimiento municipal y sin reparo, dando empleo directo en el municipio.

Por todo lo anterior la parte apelante solicita el dictado de sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia, y se declare contrario a derecho y se anule y deje sin efecto el acto administrativo impugnado.

El Ayuntamiento de Guadix apelado se opone al recurso de apelación y alega, en síntesis, que hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. El apelante se limita a resumir los argumentos ya expuestos en la demanda, sin rebatir de ninguna forma las acertadas conclusiones de la sentencia apelada.

En todo caso, no ha existido consentimiento tácito por parte del Ayuntamiento a la actividad llevada a cabo por el concesionario del quiosco-bar, constado en el expediente la imposición de una sanción por infracción grave y requerimientos al interesado desde mayo de 2012 para que ajustara su actividad a las incluidas en la estipulación tercera del contrato, siendo que el contrato era de diciembre de 2011. Se ha dictado sentencia el 29 de octubre de 2015, firme, por el mismo Juzgado en el P.O. nº 727/14, seguido entre las mismas partes y en relación con la misma concesión de uso privativo de quiosco de dominio público, en la que se considera probado que el recurrente está haciendo uso de la concesión en términos que exceden del pliego y título que en su día se le otorgó el Ayuntamiento, por lo que la actividad del recurrente no se ha ajustado a la declaración responsable emitida en su día. Respecto de la proporcionalidad de la medida, debe tenerse en cuenta que los arts.22 y ss. de la Ordenanza Municipal de actividades económicas y apertura de actividades permite ordenar el inmediato cese de la actividad en caso de no cumplimentarse el requerimiento de aportación de documentación técnica necesaria para la calificación ambiental favorable.



TERCERO.- Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, sobre la alegada vulneración del principio que prohíbe ir contra los actos propios ( non venire contra factum proprium), basta decir que la doctrina de los actos propios que, como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril de 1988, FJ 5º, 'surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio'.

En relación con el alcance del principio de confianza legítima, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 21 de febrero de 2006 (recurso de casación 5959/2001; ponente, Excmo. Sr. D. Óscar González González; Ref. EDJ 2006/16046), después de señalar en el fundamento jurídico primero que dicho principio '...tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 )', añade que '...la STS de 10-5- 99, recuerda 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'. Por otra parte, en la STS de 1-2-99 , se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma.

O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 (, 2775 y), modificada por Ley 4/1999 ), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'.

Regresando al caso de autos, examinado el expediente administrativo se comprueba por la Sala que no se ha producido vulneración alguna del principio de actos propios sino, más bien lo contrario, incumplimiento continúo del apelante a las condiciones de la concesión. Suscrito el contrato de concesión demanial del quisco en fecha 7 de diciembre de 2011 (fols. 1-55 del expediente administrativo), consta un primer requerimiento del Alcalde de fecha 17-05-2012 al Sr. Julio para que ajustase su actividad a las contenidas en la estipulación tercera de la concesión que regulaba el destino del bien - 'El bien deberá destinarse a la venta de recuerdos, prensa, revistas, libros, folletos turísticos, camisetas, pósters, bebidas, aperitivos, etc, sirviendo a la vez de punto de información turística, así como a otras actividades accesorias contenidas en el proyecto aprobado por el Pleno de la Corporación de fecha 26 de octubre de 2000, con las mejoras aportadas por el Contratista aceptadas por el Ayuntamiento, se adjunta como Anexo III al pliego de Cláusulas, y vinculará al Contratista formando parte del Contrato'- (fols. 61-63 del expediente); una resolución de Alcaldía de 17-06-2013 requiriendo al Sr. Julio para la retirada de ciertos elementos que ocupaban el dominio público en la plaza Julia Gemella Acci (barra auxiliar con neveras, grifo dispensar de bebidas, muebles auxiliares, estructura de escenario, o altavoces,...) (fols. 84-89); o un decreto de Alcaldía de 1 de julio de 2014 requiriendo al Sr. Julio para la presentación de un proyecto/memoria de legalización de la barra con apercibimiento del levantamiento de la misma (fols. 516-520), entre otros particulares.

Por tanto, a pesar de que el Sr. Julio , una vez suscrito el contrato de concesión demanial de uso privativo del quisco, presentó ante el Ayuntamiento con fecha 15 marzo de 2012 una declaración responsable en la que comunicaba a la Administración la actividad consabida de 'venta y degustación de productos de nuestra tierra' (fols. 146-167); y aunque también es cierto que el Ayuntamiento de Guadix le otorgó mediante Resolución de 13 de junio de 2013 licencia para la ocupación de la vía pública en la plaza arriba citada con una terraza y estructuras auxiliares (fols. 254 a 256), ello no obsta para que el Ente local, en el ejercicio de su actividad de intervención o limitación, de conformidad con lo prevenido en el art.84.1.d) Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (' 1. Las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.'), iniciara un procedimiento de verificación posterior de la actividad y requiriese al interesado para la presentación de proyecto técnico conforme a la legislación medioambiental y la normativa sectorial reseñada en la propia sentencia apelada (exigencia ésta para el ejercicio de la actividad, la del proyecto técnico y subsiguiente calificación ambiental favorable, que no cuestiona el apelante) y, ante la no presentación del citado proyecto, acordase la Administración mediante la Resolución impugnada de 17/7/14 la clausura inmediata de la actividad de quiosco-bar que el apelante venía llevando a cabo en el establecimiento denominado 'La Catedral Punto de Encuentro' (doc.1 del escrito de interposición del recurso).

Por todo ello el motivo de impugnación postulado por el apelante de vulneración del principio de actos propios fracasa.



CUARTO.- Igual respuesta encuentra la alegación de conculcación del principio de proporcionalidad.

Aunque no se cite por la parte apelante, conviene recordar que el meritado principio debe inspirar el ejercicio de la actividad administrativa de limitación, garantía o intervención de los Entes locales de conformidad con en el art.84.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, conforme al cual 'La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue, limitación.' Este extremo ya fue tratado por el Juez a quo. Se decía al respecto en la sentencia apelada, con cita del art.6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955, y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitución que lo interpreta que se asume por la Sala, que: 'Pero más concretamente, en el presente caso la consecuencia jurídica de clausura de la actividad por la no presentación del proyecto para cumplimentar las exigencias de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integral de la Calidad Ambiental, está prevista en el art. 22 de la Ordenanza municipal de inicio de actividades económicas y apertura de establecimientos, que permite que el Ayuntamiento pueda velar por el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, para lo cual podrá comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan, en relación con el art. 23.7 de la misma norma , que prevé que, transcurrido el plazo de cumplimentación sin haber sido debidamente atendido el mismo, en caso de defectos esenciales podrá darse por concluido el procedimiento de control posterior de la actividad, con determinación de la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad, ordenándose el inmediato cese del acto de uso en curso de ejecución, realización o desarrollo, así como, en su caso, la restitución al momento previo al inicio de la actividad correspondiente, la interrupción de la prestación de los servicios públicos en su totalidad o parte que proceda, de conformidad con el principio de congruencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar.' Poco hay más que añadir. Únicamente cabría destacar que el interés particular del concesionario representado por el ejercicio de una actividad en un espacio público que excedía del título habilitante concesional y que no se adecuaba a las exigencias de la normativa medioambiental y sectorial, en modo alguno puede superponerse al interés público de velar por el cumplimiento de las condiciones de la concesión demanial y el cumplimiento de la citada normativa, debiendo tenerse en cuenta que la realización de la actividad de restauración y bar que se venía llevando a cabo en una plaza pública, obviamente, podía afectar a intereses públicos como la protección del medio ambiente urbano, el descanso de los vecinos u otros intereses relacionados con el cumplimiento de la normativa de protección contra incendios o sanitaria a que se hacía referencia en el informe de 1 julio de 2014 del técnico municipal aludido en la sentencia de instancia y no rebatido por el apelante (fols. 510-515). La medida de clausura, por ende, era lícita, adecuada al fin que se perseguía y no existía otra menos gravosa o perjudicial que se pudiera adoptar. Debe tenerse en cuenta también que la propia concesión fue extinguida posteriormente por la Administración mediante resolución del Pleno del Ayuntamiento de 30/9/14, acuerdo impugnado en vía jurisdiccional y declarado adecuado a derecho en primera instancia mediante sentencia de 1 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Granada aportada en el escrito de oposición a la apelación. Por todo ello, debe mantenerse el acertado criterio del Juzgador de instancia de considerar proporcionada la clausura o cese inmediato de la actividad que ordenó la Administración.

Al no prosperar tampoco el motivo de impugnación que se acaba de examinar, la Sala habrá de rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.



QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Julio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 2 de febrero de 2016, de la que más arriba se ha hecho expresión, que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 17490000240450916, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.