Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1454/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 558/2016 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 01454/2017Equipo/usuario: MPCModelo: N11600C/ ANGUSTIAS S/N N.I.G: 47186 33
3 2016 0005093
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2016 MPC
Sobre: EDUCACION Y UNIVERSIDADES
De FEDERACION ASOCIACIONES DE CYL DE PERSONAS AFECTADAS POR EL TRASTORNO DE
DEFICIT
ABOGADO Dª. SOLEDAD FERNANDEZ SIMON
PROCURADOR Dª. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ
Contra CONSEJERIA DE EDUCACION
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
SENTE NCIA Nº 1454
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS . SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a 22 diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la Instrucción de 9 de julio de
2015, dictada por la Dirección General de Innovación Educativa y Formación del Profesorado de la Consejería
de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se establece el procedimiento de recogida y tratamiento
de los datos relativos al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo escolarizado en centros
docentes de Castilla y León.
Y la Orden de 30 de junio de 2016 de la Consejería de Educación que inadmite el recurso de alzada
interpuesto contra aquella.

Son partes en dicho recurso:
Como recurrente, LA FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE CYL DE PERSONAS AFECTADAS POR
EL TRANSTORNO DE DEFICIT DE ATENCIÓN E HIPERACTIVIDAD (FACYL-TDAH), representada por la
procuradora Sra. López Arnaiz y bajo dirección de la letrada Sra. Fernández Simón.
Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN
-CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN-, representada y defendida por la letrada de sus servicios jurídicos Sra.
Álvarez Gallego.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Antecedentes

PRIME RO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicita de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda: 1.- Declare que no concurre causa de inadmisión del recurso de alzada o potestativo de reposición interpuesto contra la Instrucción de fecha 9 de julio de 2015, de la Dirección General de Innovación Educativa y Formación del Profesorado, por la que se establece el procedimiento de recogida y tratamiento de los datos relativos al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo escolarizado en centros docentes de Castilla y León, entrando a conocer del fondo del asunto del mismo.

2.- Declare nula y de pleno derecho la Instrucción dictada en fecha 9 de julio de 2015, de la Dirección General de Innovación Educativa y Formación del Profesorado de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León; o alternativamente, se declare nulo y de pleno derecho del Anexo I de la Instrucción, la inclusión entre las tipologías del 1.- Grupo ACNEE del Alumnado con Necesidad Específica de Apoyo Educativo Trastorno por déficit de atención, con hiperactividad, debiendo modificarse, constituyendo un grupo propio dentro del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo; con base en los motivos expuestos en el escrito de formalización de la presente demanda, dejando sin efecto los mismos con carácter retroactivo desde que se dictaron.

3.-Su bsidiariamente, anule la citada Instrucción o, alternativamente se anule del Anexo I de la citada Instrucción, la inclusión entre las tipologías del 1.- Grupo ACNEE de Alumnado con Necesidades Específica de Apoyo Educativo, Trastorno por déficit de atención, con hiperactividad, debiendo modificarse, constituyendo un grupo propio dentro del alumnado con Necesidad Específica de Apoyo Educativo, por ser contrarias a derecho, con base en los motivos expuestos en el cuerpo de esta demanda, dejando sin efecto los mismos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada.

Mediante otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba y la formulación de conclusiones escritas.

SEGUN DO.- En el escrito de contestación presentado por la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto de contrario, declarando que la Instrucción de fecha 9 de julio de 2015 , de la Dirección General de Innovación Educativa y Formación del Profesorado de la Consejería de Educación, y el Anexo I incorporado a la misma, son conformes a derecho.

Otros í, interesa la inadmisión de prueba propuesta por la contraria y por su parte, solicita la formulación de conclusiones escritas.

TERCE RO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

Confe rido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por todas ellas y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día trece de diciembre del año en curso.

CUART O.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO.- La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León reconoce en el escrito de contestación a la demanda que por error no detectable no llegó a la Consejería de Educación la documentación que atendía el requerimiento que se le había efectuado a la parte recurrente para que se aportara el documento que acreditara que la persona que interpuso el recurso de alzada tenía legitimación para actuar en nombre y representación de FACYL-TEDAH; que dicha documentación se presentó en plazo y que, de haberse examinado, se hubiera estimado debidamente cumplimentado el requerimiento.

En consecuencia, procede anular la Orden de 30 de junio de 2016 de la Consejería de Educación que inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la Instrucción de 9 de julio de 2015, dictada por la Dirección General de Innovación Educativa y Formación del Profesorado de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se establece el procedimiento de recogida y tratamiento de los datos relativos al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo escolarizado en centros docentes de Castilla y León, por no haber subsanado en tiempo y forma el defecto apreciado, porque sí se presentó debidamente la documentación requerida.

En consecuencia, el debate queda delimitado a examinar la conformidad o no a derecho de la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la mencionada Instrucción.

La parte recurrente pretende que se declare nula de pleno derecho o se anule la Instrucción recurrida o, alternativamente, se declare nula de pleno derecho o se anule del Anexo I de la Instrucción, la inclusión entre las tipologías del 1.- Grupo ACNEE (Alumnado con Necesidades Educativas Especiales) el Trastorno por déficit de atención, con hiperactividad (TDAH), debiendo modificarse, constituyendo un grupo propio dentro del alumnado con Necesidad Específica de Apoyo Educativo.

Alega , como primer motivo de impugnación, nulidad radical de la Instrucción porque, debiendo haberse dictado norma de general conocimiento, no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido y no se le ha dado la publicidad general exigible. Argumenta que el Anexo I de la Instrucción recurrida es la única fuente de derecho que va a regular la clasificación de los alumnos con necesidades educativas de apoyo educativo y desarrolla el art. 71.2 de la LOE , tras la redacción dada al precepto por la LOMCE. En concreto, sostiene que debió publicarse en el BOCyL porque afecta a los alumnos, padres, profesores, orientadores escolares, etc. Como segundo motivo de impugnación, en cuanto al fondo, sostiene la parte recurrente que el Anexo I de la Instrucción recurrida al incluir a los alumnos con Trastorno por déficit de atención, con hiperactividad (TDAH) en los ACNEEs (Alumnado con Necesidades Educativas Especiales) en lugar de ser grupo específico de ACNEAE (Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo) a la hora de su clasificación e inclusión en el fichero de datos ATDI contraviene la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre.

Se opone la parte demandada alegando que no existe procedimiento legalmente establecido para el dictado de una Instrucción, que no se cita por la parte recurrente norma alguna que se pueda considerar infringida y que la clasificación contenida en el Anexo I de la Instrucción impugnada en ningún caso determina cuál ha de ser el tratamiento y los apoyos educativos que pueda recibir el alumno que haya sido diagnosticado por los servicios sanitarios de trastorno de déficit de atención e hiperactividad (TEDAH), pues la Instrucción no tiene el alcance ni la trascendencia que le supone la parte recurrente, ya que solo tiene por objeto determinar el procedimiento de recogida y tratamiento de los datos relativos al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, cuya regulación está contenida en la Orden EDU/5712/2005, de 26 de abril, por la que se crea fichero automatizado de datos de carácter personal (denominado Datos relativos al alumnado con necesidades Educativas Específicas) de la Consejería de Educación, pero en ningún caso la base de datos ATDI tiene la función de establecer la respuesta educativa adecuada. Es a los servicios de orientación educativa a quienes corresponde valorar las necesidades educativas del alumnado a través del informe de evaluación psicopedagógica previsto en el art. 12 de la Orden EDU/1152/2010, de 3 de agosto, sin que en ningún caso la clasificación recogida en el Anexo I determine bajo ningún concepto cuál ha de ser el tratamiento y los apoyos educativos que pueden prestarse a un alumno diagnosticado de TDAH.

SEGUN DO.- La respuesta al primer motivo de impugnación exige determinar cuál es la naturaleza jurídica de la decisión administrativa impugnada, en función de su alcance y significación con independencia de la denominación que le otorgue su autor ( Sentencia del T.S. de 21 de junio de 2006, recurso de casación 3837/2000 ).

La Instrucción impugnada se ha dictado al amparo del art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , aplicable por razones temporales, en el que se establece que: 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda.

Como se dice en la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2007, rec. casación 6861/2002 : Si examinamos ese precepto de la Ley de Procedimiento Administrativo Común enseguida se advierte que el mismo sirve a un propósito claro como es el de indicar, dirigir, es el término que utiliza el artículo, término que en su quinta acepción el Real Diccionario de la Lengua define como gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión, en este caso un órgano administrativo las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes.

Esa idea encaja perfectamente en los órganos administrativos a la hora de procurar conseguir un funcionamiento coordinado y coherente de sus distintas dependencias, tanto centrales como periféricas, cuando concurra ese tipo de organización, para obtener un grado suficiente de eficacia y eficiencia de los servicios públicos en cualquiera de los aspectos en los que la actividad de la Administración se desenvuelva.

Desde luego esas instrucciones y órdenes de servicios, estas últimas las antiguas circulares a las que se refería el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , se desarrollan en el ámbito doméstico de la Administración, y se dirigen a los órganos jerárquicamente dependientes del superior del que emanan a quienes obligan del modo que expresa el número 2 del precepto cuando dispone que el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir y, desde luego, carecen de la naturaleza propia de las disposiciones generales, en tanto que se dictan para producir sus efectos ad intra de la Administración y no vinculan a terceros ajenos a la relación de dependencia especial que une a quienes encarnan los órganos jerárquicamente dependientes en el seno de la Administración con el superior que los dirige. Como es lógico se agotan en cuanto a sus efectos en el momento en que se dictan, aún cuando su vigencia se prolongue en el tiempo, y, desde luego no innovan el Ordenamiento Jurídico que necesariamente han de respetar.

En el caso examinado la Instrucción de que se trata se limita a establecer el procedimiento de recogida y tratamiento de los datos relativos al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo sustituyendo a las Instrucciones anteriores que habían establecido ese procedimiento con el fin de adaptarse a la evolución del sistema y a las novedades introducidas por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa. Responde a la necesidad de disponer de una información estadística actualizada relativa a los alumnos en diferentes momentos del curso escolar y a que la atención al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo da lugar a que en su gestión intervengan distintas unidades orgánicas de la Consejería de Educación que precisan de esa información que se concentra en ese fichero automatizado de datos denominado Datos relativos al alumnado con Necesidades Educativas Específicas creado en la Consejería de Educación por orden EDU/571/2005, de 26 de abril, por lo que se dice en el punto primero de la Instrucción que ese fichero es la única fuente de información para cualquier órgano de la Consejería de Educación que necesite tener conocimiento de datos relativos a los alumnos de este tipo. Se dirige a los directores de los centros docentes que son los que han de introducir y actualizar los datos en el fichero, cuya validación debe efectuar el Área de la Inspección educativa, verificando que los alumnos contenidos en el fichero han sido incluidos en el grupo que corresponde, de acuerdo con las indicaciones recogidas en el informe psicopedagógico o de compensación educativa, así como el resto de informaciones (punto quinto de la Instrucción).

Se trata, en consecuencia, de una Instrucción, no de una disposición general, ya que no desarrolla el art. 71.2 de la LOE , sino que se adapta a ella y sustituye a las anteriores que sobre esta materia existían y se dirige fundamentalmente a los directores de los centros que son los que han de introducir y actualizar los datos concernientes a los alumnos con necesidad especifica de apoyo educativo, de acuerdo con las pautas que se establecen en la Instrucción impugnada.

Por otro lado, el que no se haya publicado en el BOCyL no afecta a la validez de la Instrucción y no se considera imprescindible, aunque pueda ser conveniente, su publicación ya que los destinatarios son los directores de los centros docentes y no se estima, por lo que después se dirá, que pueda producir efectos en el tratamiento educativo que a cada alumno le puede corresponder, lo que vendrá determinado por la normativa de aplicación en función del correspondiente informe de evaluación psicopedagógica previsto en la Orden EDU/1152/2010, de 3 de agosto.

Proce de, por tanto, desestimar el primer motivo de impugnación.

TERCE RO.- Sobre la vulneración del art. 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre.

Dicha precepto se incardina dentro del Capítulo I del Título II de la Ley Orgánica 2/200 6, de 3 de mayo, de Educación, que tiene como rúbrica Alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, dentro de los Principios, señalando en el apartado 2: Corres ponde a las Administraciones educativas asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

El art. 72 se refiere a los recursos para alcanzar los fines señalados en el artículo anterior y, después, se divide en cuatro secciones: *La sección primera. Alumnado que presenta necesidades educativas especiales.

*La sección segunda. Alumnado con altas capacidades intelectuales.

*La sección tercera. Alumnado con integración tardía en el sistema educativo español.

*La sección cuarta. Alumnado con dificultades específicas de aprendizaje.

Como puede comprobarse, la LOE no dedica una sección especial a cada uno de los supuestos que menciona expresamente en el art. 71.2 , desde luego no al TDAH, sino que los 7 supuestos que individualiza dentro de los principios los viene a agrupar en las cuatro secciones que después desarrolla.

En el Anexo I, ALUMNADO CON NECESIDAD ESPECÍFICA DE APOYO EDUCATIVO (ACNEAE), de la Instrucción se distinguen 4 grupos: 1. ACNEE : Alumnado con Necesidades Educativas Especiales.

2. ANCE: Alumnado con Necesidades de Compensación educativa.

3. Altas capacidades intelectuales.

4. Dific ultas de aprendizaje y/o bajo rendimiento académico.

Dentr o del Grupo I (ACNEE) se establece en el Anexo I una clasificación operativa de este alumnado por Tipología y dentro de cada tipología se distinguen Categorías de acuerdo con la tabla contenida en él.

El TDAH figura dentro de una de las tipologías de ese grupo . En la clasificación anterior a esta Instrucción el TDAH estaba incluido dentro del Grupo Alumnado con Necesidades Educativas Especiales, en una de las categorías de la tipología: trastornos graves de conducta .

Con lo expuesto, se quiere poner de relieve que la mención expresa del TDAH que se efectúa en el art.

71.2 de la LOE , en la redacción dada por la LOMCE, sirve para hacer más visible al alumnado diagnosticado con ese trastorno a efectos de que reciba la atención educativa que necesita, pero ni siquiera la propia Ley le dedica una sección específica sino que puede incluirse, como se hace en la Instrucción, dentro de la Sección primera: alumnado que presenta necesidades educativas especiales.

En la Instrucción también se visibiliza más el TDAH al pasar de ser una categoría, de una tipología de trastorno grave de conducta dentro del grupo de alumnado con necesidades educativas especiales, a una tipología (ya no dentro del tipo trastorno grave de conducta) dentro del grupo I de alumnado con necesidades educativas especiales.

Por tanto, de acuerdo con su inclusión en un tipo específico recibirá el alumnado con el diagnostico de TDAH la atención educativa específica que le corresponda, de acuerdo con lo establece el art. 74 de la LOE , sin que esté condicionada a que se califique como de trastorno grave de conducta.

Se desestima, por tanto, este motivo de impugnación.

CUART O.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, al amparo del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional , dadas las dudas de derecho planteadas que no han sido disipadas a la parte recurrente en la vía administrativa al no haberse resuelto su recurso de alzada por causa imputable a la Administración.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Federación de Asociaciones de Castilla y León de Personas Afectadas por el Trastorno de Deficit de Atención e Hiperactividad, sin costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.