Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1459/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 24/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 24/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: JAEN N º 3
SENTENCIA NÚM. 1459 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María Luisa Martín Morales
Ilmas. Sras. Magistradas:
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña María Rosa López Barajas Mira
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En la ciudad de Granada, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete . Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos
del recurso de apelación Rollo número 24/2017 , dimanante de pieza de medidas cautelares n º 709.1/2016
del recurso número 709/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén.
En calidad de APELANTE consta Don Fernando que comparece representado por la Procuradora
Doña Irene Amador Fernández y asistido de Letrado.
En calidad de APELADA la Subdelegación del Gobierno en Jaén que comparece representada por
el Abogado del Estado . La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de pieza de medidas cautelares nº 709.1/2016 seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que tiene por objeto la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14 de abril de 2016 que acuerda la expulsión del territorio nacional de Don Fernando con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años por comisión de infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000 , teniendo en cuenta además de la estancia irregular del extranjero, la concurrencia de otras connotaciones desfavorables al vulnerar los artículos 25 y ss de la Ley de extranjería, y constar cuatro detenciones policiales por tráfico ilegal o inmingración clandestina, atentado contra agentes/autoridad/funcionarios, malos tratos habituales en el ámbito familiar y pertenencia a organización criminal, falsedad documental, con control específico acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de Jaén.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de 5 de octubre de 2016 que acordó desestimar la medida de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada por no concurrir ni alegar el recurrente situación de arraigo.

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a la parte contraria que lo impugnó solicitando la confirmación del Auto apelado.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación y habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto apelado, se alega por el apelante el arraigo familiar por ser hijo de padre o madre originariamente españoles y llevar casi 20 años en España, habiéndose producido error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 «la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine' al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada ' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares , la vigente LRJCA lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



TERCERO.- Del examen de las concretas circunstancias del caso y ponderación de intereses en conflicto resulta a todas luces acertada la decisión adoptada por el Juez a quo, una vez que la supuesta condición de hijo de español de origen del recurrente pudiera ser circunstancia excepcional favorable a la concesión de residencia por arraigo familiar, el examen de su concurrencia supondría el análisis del fondo de una cuestión que además es ajena a este recurso que versa sobre expulsión por estancia irregular.

Por lo demás no existen otras pruebas sobre el arraigo del actor en España, entendido como establecimiento de vínculos en el país, ni por tanto sobre el grado de afectación de sus intereses por el hecho de la expulsión. Pues no debemos olvidar desde la perspectiva de esta pieza, que se debe efectuar un juicio de ponderación de intereses y de irreparabilidad de perjuicios que ocasionaría la expulsión, para lo que debe atenderse a las circunstancias particulares de cada situación y entre ellas han de tenerse en cuenta los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar que podrían determinar la prevalencia de tales vínculos frente al interés general si su ruptura supone un perjuicio de difícil o imposible reparación. Estos vínculos no constan, y los que lo hacen relativos a su conducta tal y como se describe en la resolución impugnada, son precisamente indicativos de su falta de arraigo.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto frente al Auto de 5 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en pieza de medidas cautelares nº 709.1/2016, que se confirma; con imposición de costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024002417, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.