Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 146/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000019/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000157

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 146/2017

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNÁNDEZCARBALLO CALERO

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a 9 de marzo de 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 19/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Pascual , representado por la Procuradora Dña. Vanessa Alcorcón Alapont y dirigida por el Letrado D. Francisco E. Hernández Sánchez; y de la otra, como Administración demandada, el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y dirigido por la Abogacía del Estado, recurso interpuesto contra la resolución del 04/noviembre/2014de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolucióndel 04/noviembre de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación. En la demanda solicita el recurrente que se declare:

1. Que la patología física y psíquica que presenta y que es incapacitante para su profesión de militar es ocasionada por hechos acaecidos con posterioridad a su nombramiento como Militar de Empleo, encontrándose por tanto incluida en el art. 1.2 del R.D. 1186/2001 .

2. Que dicha patología tiene relación de causalidad con el servicio.

3. Que el porcentaje de minusvalía que le corresponde es, cuanto menos, del 58 %.

4. Que le corresponderá que le corresponderá una pensión extraordinaria propia de la munisvalía que le asigne la Sala, conforme a lo establecido en los arts. 5 o 6 del R.D. 1186/2001 , con efectos retroactivos desde la resolución aquíimpugnadas, más intereses legales.

5. Subsidiariamente, considerar que es contrario al derecho de igualdad constitucional declararla incapacidad permanente para el servicio de un Militar de Empleo sin otorgarle derecho a pensión por incapacidad permanente, por constituir una discriminación con cualquier trabajador en España o en Europa al que se declare una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Con imposición de costas.

Por la demandada se solicita la desestimación del recurso con costas a la demandante.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día pasado 14/febrero/2017, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARÍA PÉREZ TÓRTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la resolucióndel 04/noviembre/2014de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos.

La resolución se remite al informe del Asesor Jurídico General de 20/octubre/2014en el quese señala que el interesado presenta una lesión a consecuencia de un traumatismo sufrido en agosto de 2012 que no le imposibilita totalmente parael desempeño de las funciones propias del servicio, así como también 'trastorno ansioso depresivo', patología que no guarda relación de causa-efecto con el servicio y se encuentra incluida en el apartado 267, letra a) del Cuadro de condiciones psicofísicas que figura como anexo al R.D. 944/2001, siendo irreversible o de remota o incierta irreversibilidad y constitutivas de una incapacidad total para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera, con un grado de discapacidad del 15 %, según el S.D. 1971/1999. Asimismo, se añade más adelante no está acreditado ante la Junta que cumpla los requisitos del art. 2.1. del Real Decreto 1186/2011, de 2/noviembre .

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

A)'Hechos':

Elrecurrente era Soldado Militar de Empleo del Ejército de Tierra, con el empleo de Soldado; ingresó en las Fuerzas Armadas (FAS, en adelante) el 15/junio/2000.

Tras relatar el itinerario profesional del Sr. Pascual destacando la renovación del compromiso hasta el otorgamiento del de larga duración hasta el cumplimiento de los 45 años -en 19/julio/2025-.

Asimismo se detalla la existencia en el expediente de las incidencias médicas del demandante, y se pone de relieve que la Administración ha aportado los reconocimientos de las dos últimas bajas laborales padecidas por el recurrente: la baja física por un accidente que le ocurrió 'en acto de servicio'el 31/agosto/2012, en relación con el que, se dice, se le obligó a coger el alta antes de tiempo, cuando aun no se encontraba recuperado de dicha lesión el 04/abril/2013, y posteriormente la baja laboral por motivos psicológicos de 10/abril/2013 que originará el inicio del EICP:

- En relación con la primera dolencia, se remite a los folios 217-259, recalcando que se produjo en acto de servicio (también los folios 258, 260, 261, 238 a 241, y dos 17 y 18; se señala que la baja se le dio en principio por dos meses -el 18/diciembre/2012, pero que en revisión que se le hizo el 11/marzo/2013 se dice que no procede la baja-mejoría clínica aunque señala los cuidados que debía seguir (perder peso, ejercicios de estiramientos y no carrera continua).

- En cuanto a la segunda, se señala que influyó en la misma el alta impuesta teniendo que recibir asistencia psiquiátrica en todo momento como se deduce de los informes que se aportan (folios 222 a 225, 266-267); que en el informe de la Unidad de Psiquiatría Militar (folios 14 y 15) se indica que el ahora demandante presentaba un trastorno ansioso-depresivo en evolución, dándole una baja por tres meses el 19/noviembre/2013, incluyéndolo en el art. 267.c) del RD 944/2001, de 03/agosto , que se refiere a 'trastornos adaptativos y reacciones a situaciones de estrés grave', cambiándose luego por la JMPO por simples trartornos generalizados, para eludir, se añade, la etiología del trastorno; que no consta en el expediente administrativo otro informe psiquiátrico; que el informe de 13/mayo/2013, el de 06/marzo/2014 (folio 25) cuadran con la consideración de que su dolencia es reactiva al ambiente y al accidente de agosto de 2012 así como a las limitaciones resultantes de ese accidente y los conflictos laborales por ese hecho, remitiéndose a los informes de los especialistas que siguieron la evolución del paciente.

En cuanto a la tramitación del expediente administrativo, se alude al informe del Jefe de la Unidad, que dice que la patología no guarda relación con la patología psquiática que padece (folio 4) y al acta 157/2014 (folios 238 a 241) en el que se otorga al Sr. Pascual un coeficiente 5, por su patología psiquiátrica, que se diagnostica como 'trastorno ansioso depresivo' de etiología endovivencal, señalando que le supone una discapacidad del 15 %, no incluida en el art. 1.2 del R.D. 1186/2001 (apartado2.A.13), y en cuanto a la patología traumatológica (lesión de isquitibiales a nivel de la tuberosidad isquiática derecha 'curada', según consta en el apartado 2.B.2), pese a reconocerse la etiología traumática -agosto de 2012, tras un caída- se dice que no está incluida en el art. 1.2 del R.D. 1186/2001 , sin otorgarle discapacidad alguna por esa patología. Se reproducen las alegaciones formuladas en el expediente administrativo.

Se discute que el recurrente deba recurrir la resolución aquí impugnada en tanto que condiciona sus derechos pasivos.

Se aporta con la demanda informe del Médico Especialista D. Aurelio , Médico Psiquiatra (documento 1 de la demanda) en que se funda el planteamiento técnico en cuanto a la naturaleza y alcance de la dolencia psiquiátricadel demandante.

B) En cuanto a los fundamentos de Derecho:

- Que la lesión se ha producido en acto de servicio con ocasión del accidente sufrido en agosto de 2012.

- Que la actuación de la Administración en el presente caso se corresponde con prácticas habituales de la misma.

- Que no se ha desvirtuado la presunción legal establecida en el art. 47.4 del RD 670/1987, de 30/abril .

- Que se ha producido un recorte a los militares de empleo al que se le otorgara una incapacidad como militar desde la introducción con efectos del 01/enero/1998 del art. 52.bis en el TR de Clases Pasivas del Estado que es contrario al principio de igualdad.

- Que debe razonarse el ejercicio de la potestad discrecional por la Administración.

-Que los dictámenes de las Juntas Médico Periciales tienen presunción de acierto y razonabilidad pero pueden ser desvirtuados con la práctica de prueba pericial judicial (se cita, entre otras, la sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid, Sección 8ª, de 28/marzo/2012 (P.O. 425/2011 ).

Posteriormente se aportó un nuevo informe emitido por D. Emiliano en relación con la patología física que concluyeque la misma supone un menoscabo de la capacidad anatómica y funcional del Sr. Pascual en un 10 %

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida: las resoluciones recurridas: se esgrime el contenido de los folios 251 y 283, en los que expresamente se señala que el accidente tuvo lugar en 2012, con una discapacidad leve del 15%, que no existe en la actualidad y que podía seguir con la misma actividad de forma regular (folio 252); también se señala el informe de los Servicios de Psiquiatría y Traumatología (folio 251). Se sostiene que en el presente caso se acredita que la lesión no fue por causa del servicio y la prevalencia de lo apreciado por los tribunales médicos.

CUARTO.-El Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de Clases Pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería y se aprueban los cuadros médicos para el reconocimiento de dichas prestaciones.

Art. 1.2. 2. 'Las disposiciones de este Real Decreto serán de aplicación cuando el accidente, lesión o enfermedad determinantes de la insuficiencia de condiciones psicofísicas o el fallecimiento se hayan producido a consecuencia de un hecho ocurrido durante el período que comienza con la adquisición de la condición de militar de complemento o de militar profesional de tropa y marinería, por nombramiento de la autoridad competente, hasta la finalización o resolución del compromiso por las causas previstas en la normativa vigente.

En el supuesto de reservistas temporales o voluntarios, les será de aplicación el presente Real Decreto desde el momento en que pasen a la situación de activado como consecuencia de su incorporación a las unidades, centros u organismos del Ministerio de Defensa, hasta su cese en dicha situación.

Durante el período de formación general militar previo a la adquisición de la condición de militar de complemento y de militar profesional de tropa y marinería, será de aplicación el artículo 52 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.'

Con carácter general, debe tenerse presente, tal como ha expuesto esta Sala ante pretensiones de análoga naturaleza a la presente que'Es sabido que corresponde al Equipo o Unidad de Valoración emitir el preceptivo informe para determinar el grado de incapacidad del afectado, y a este respecto se ha reiterado por el Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de 27/enero/2003 ), que estos informes médicos emitidos por órganos de la Administración gozan de una presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, debiendo precisarse, no obstante, que, en todo caso, las conclusiones del informe son, desde luego, destruibles por prueba en contrario. Dos datos, pues, cobran interés: de un lado, la decisión tiene que venir avalada por los datos médicos utilizados por el órgano evaluador, y de otro, sus conclusiones pueden, en todo caso, ser desvirtuadas mediante prueba pericial en contra, aportada por el interesado'(por ejemplo, sentencia 313/2016, de 03/junio (recurso 17/2014 ).

Y en la misma sentencia, a propósito del trastorno psíquico que se advierte en el demandante que 'esta Sección ha venido aplicando el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de modo reiterado, por todas sentencia de 19/3/14 que ha establecido que no puede catalogarse como 'acto de servicio', a los efectos de declaración de la incapacidad permanente por insuficiencia de condiciones psicofísicas los trastornos de orden psiquiátrico cuya causa estresante se residencia en las vicisitudes propias de la carrera militar a la que puede estar sujeto el funcionario militar, dentro de lo que se configura como aconteceres propios y normales de su estatuto profesional, tales, como cese en un destino, la realización de las tareas propias de su profesión, el ejercicio por parte de sus superiores de sus legítimas potestades en los nombramientos de destinos, ceses, servicios, libranzas, vacaciones, y demás actividades inherentes al ejercicio de la profesión de Guardia Civil o del personal militar de las Fuerzas Armadas, conceptos que entran en el marco de la más absoluta normalidad del desarrollo de los cometidos que le están asignados, como puede ser la incoación de un expediente disciplinario, sin que por ello se puedan calificar ni de acoso o presión alguna, por cuanto en estos supuestos son los usuales y normales en el desempeño de la actividad profesional del militar afectado.

Asimismo, de forma general, hay que precisar que una cosa es el elemento externo desencadenante de la aparición de los síntomas de la enfermedad mental, que lógicamente ha de calificarse como elemento estresante, y otra que la enfermedad invalidante derive o traiga causa en el servicio. Supuestos en los que no cabe efectuar una traspolación del concepto médico 'elemento estresante', con el concepto jurídico de 'acto de servicio ' en el sentido que dimana de la redacción del artículo 47.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

Aparte de ello, no puede olvidarse la que propia personalidad determina la generación de una patología invalidante, pues en estos supuestos, la generación de la enfermedad invalidante no deviene de esa concreta situación en el servicio, sino de la propia naturaleza endógena de la persona que lo sufre, su etiología es básicamente disposicional, esto es, dependiente de rasgos constitucionales del sujeto y cuya descompensación clínica frente a las exigencias del entorno es imprevisible, estas descompensaciones no están en relación directa con las exigencias del entorno sino con el grado de tensión emocional que ante ellas genere el sujeto por sus propias características psíquicas, de modo y forma que es la propia naturaleza intrínseca del paciente la que determina el origen de la enfermedad, pues otras personas ante similares situaciones estresantes no les produce dicha enfermedad.'.

QUINTO.-Pues bien, en el presente caso, y sobre las indicadas bases la valoración de los elementos de juicio de carácter técnico disponibles no permite tener por acreditada la relación causa-efecto de las patologías que presenta el recurrente con el servicio; tampoco se considera acreditada una afectación mayor de la que ha sido reconocida por la Administración, al indicar que la patología primera no le producía incapacidad como en el alcance de la dolencia psiquiátrica, y que determinan la resolución objeto del presente recurso en la que se declara la insuficiencia de las condiciones psicofísicas del interesado, ajena a acto de servicio.

- Al folio 217 se dice que la lesión consistente en rotura del bíceps crurarl derecho -pronóstico menos grave- se produjo a las 07:50 horas del día 31/agosto/2012 jugando a voleibol en la hora de deporte.

- Las conclusiones del informe de parte del Dr. Aurelio son las siguientes:

'1.NO EXISTE CONSTANCIA DOCUMENTAL, NI DATOS CLINICOS QUE SUGIERANque D. Pascual , PADECIERA UNA PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA CRÓNICA O PREXISTENTE, NI ALTERACIÓN DE LA PERSONALIDAD ANTES DE OCTUBRE DE 2012. Si bien, existe constancia que el SR. Pascual presentó antecedentes de seguimiento psiquiátrico por la Dra. Benita entre marzo 2009 y noviembre 2011 por un trastorno de ansiedad que 'remitió con tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico conjunto' de características AUTOLIMITADAS, RESUELTO Y SIN SECUELAS PSÍQUICAS.

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA PSIQÚIÁTRICO, D. Pascual PADECE ACTUALMENTE: (1) UN TRASTORNO DEPRESIVO Y (2) UN TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. AMBAS ENTIDADES DE CARACTERÍSTICAS PERSISTENTES Y CRÓNICAS,tras haber sufrido UN TRASTORNO DE ADAPTACIÓN: REACCIÓN DEPRESIVA PROLONGADA desde Abril de 2013 hasta la actualidad que ha precisado seguimiento psicológico y psiquiátrico durante meses y que precisa mantener un tratamiento psicofarmacológico a base de antidepresivos (FLUOXETINA 20 MG: 1-0-0 y DEPRAX 100 MG: 0-0-1/2).

3. LOS TRASTORNOS MENTALES PADECIDOS por D. Pascual son de CARACTERISTICAS REACTIVAS' TANTO A LAS SECUELA TRAUMATOLÓGICA TRAS EL ACCIDENTE LABORAL fechado a 31 de Agosto de 2012 Y SU SECUELA FUNCIONAL DERIVADA, ASI COMO POR LA SITUACION DE CONFLICTIVA LABORAL Y ADMINISTRATIVA EN EL ENTORNO LABORAL DE LAS FAS DERIVADA.

4. Se OBJETIVAN INCONGRUENCIAS respecto al Grado de Incapacidad o minusvalía otorgado al periciando en el Dictamen de la Junta Médico Pericial número 41 (Acta 157/14) realizado por el presidente: Coronel Médico D. Teofilo , vocales: Teniente Coronel Médico D. Juan Ignacio , Teniente Coronel Médico D. Arturo , Secretario: Teniente Coronel Médico D. Donato fechado a 15 de julio de 2014 (DOC. 20).

5. El análisis de la documentación clínica aportada durante el periodo de baja laboral junto con la sintomatología psiquiátrica crónica a día de hoy en relación al temor fóbico al entorno laboral Militar de D. Pascual , le situarían con Un nivel de discapacidad según el RD 1971/1999, de 23 de DICIEMBRE, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad (CAPITULO 16 'Enfermedad mental') aplicable a los militares de empleo según el ARTICULO 2 del RD 1186/2001 de un % TOTAL DE DISCAPACIDAD POR ENFERMEDAD MENTAL (A+B): 58%*.

* (A) Trastornos afectivos: DEPRESION CRÓNICA: PUNTUACION: 40% (clase III: Discapacidad moderada (25-59 por 100) + (B) Trastornos de ansiedad , adaptativos y somatomorfos: TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA: PUNTUACION: 30% (Clase III: Discapacidad moderada (25-59 por 100).

6. Por la documentación obrante y por las entrevistas clínicas mantenidas con D. Pascual , existen acreditado:

- EXISTE UN CRITERIO DE CAUSALIDAD de SECUENCIA TEMPORAL entre la situación laboral sufrida y la aparición de la patología psiquiátrica padecida.

- EXISTE UN CRITERIO DE CAUSALIDAD de EFECTO DOSIS-RESPUESTA en el que cuanto mayor es el tiempo de exposición a la situación laboral sufrida, mayor es el riesgo de patología psiquiátrica acreditada, así como mejoría del cuadro clínico tras apartarse de la fuente de estrés focalizada en la situación laboral sufrida.

- EXISTE UN CRITERIO DE CAUSALIDAD DE CRONIFICACION y AGRAVAMIENTO del TRASTORNO MENTAL provocadas por la falta de resolución del conflicto laboral en curso, evidenciando en la falta de acuerdo previo y la actual situación de litigio.

- UNA VINCULACION ETIOPATOGÉNICA de los diferentes profesionales sanitarios tratantes que aluden directamente a las situaciones estresantes atribuidas hacia su persona y sufridas en el entorno laboral, contexto sobre el que se asienta el malestar psiquico según los informes Clínicos elaborados por SU PSIQUIATRA TRATANTE de su proceso psiquiátrico(documentos 12 a 19).'

-El hecho de que el proceso ansioso-depresivo del demandante sea reactivo del accidente de agosto de 2012 -como se indicapor Dña. Tatiana , la psiquiatra que le trató, por ejemplo a los folios 222 a 225), y que es la base, se considera, del informe pericial aportado del Sr. Aurelio , no implica necesariamente , como se ha dicho más arriba que quepa considerar que 'la enfermedad invalidante derive o traiga causa en el servicio'.Y esto es lo que no se aprecia que esté suficientemente acreditado en el presente caso, de acuerdo con la doctrina expuesta, y que choca, además,con lo valorado por la Junta Médica-Pericial (folio 238 y siguientes), acta 157/2014, y por la Junta de Evaluación de Carácter Permanente (n.º 16/14), que asimismo declara al Sr. Pascual no apto para el servicio, sin apreciar relación de causalidad con las actividades del servicio o con ocasión de las mismas (folio 248).

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas pues el asunto presentaba ciertas dudas de hecho.

Fallo

1º Desestimar el recurso n.º 19/2015 interpuesto por D. Pascual frente a la resolución del 04/noviembre/2014 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos.

2º No imponer las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.