Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 146/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00146/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 1/2018
APELANTES: DÑA. Pura Y EL AYUNTAMIENTO DE LLANES (ADHERIDO)
Procuradores: Dña. Ángeles Fuertes Pérez y Dña. Pilar Oria Rodríguez
APELADO: D. Raimundo
Procurador: D. Luis Álvarez Fernández
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación número 1/18 , interpuesto por Dª. Pura y el Ayuntamiento de Llanes (adherido) ,
representados por las Procuradoras Dª. Ángeles Fuertes Pérez y Dª. Pilar Oria Rodríguez respectivamente,
contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 31 de julio de 2017 ,
siendo parte Apelada D. Raimundo , representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 16/13 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 390/11 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Auto de fecha 31 de julio de 2017 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, el auto dictado el día 31 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Oviedo, en la pieza de ejecución dimanante del Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 390/2011, por el que se acuerda la ejecución forzosa de la sentencia dictada en el presente procedimiento ordenando al Ayuntamiento de Llanes a que adopte las medidas indicadas en el fundamento de derecho segundo de dicho auto y requiriéndole para que en el plazo de diez días indique el órgano responsable del cumplimiento de dichas medidas.

Interesa la particular apelante que se dicte sentencia por la que se declare inaplicable por vía de excepción el artículo 141 de las NURMRA por ser contrario a la Ley del P.A. 8/2006 de Carreteras, se declare la nulidad del auto de fecha 31-7- 2017 y se declare inejecutable la sentencia de apelación de fecha 14-3-2017 al haberse fundamentado en el citado precepto. Subsidiariamente, se revoque y quede sin efecto el auto de fecha 31-7-2017 .

En apoyo de tales pretensiones se alega que la orden de demolición infringe el artículo 6 de la LOPJ en cuanto aplica el artículo 141 de las NURMRA que es contrario a la Ley del P.A. 8/2006 de Carreteras; que la orden de demolición total dictada no consta en la sentencia del PO 390/2011 que se ejecuta, y no puede ser ordenada en tanto no se determine que la demolición total es la única opción para restablecer la legalidad urbanística alterada; que la orden de demolición infringe el artículo 39.1 de la LPAC en cuanto vulnera la validez de los actos administrativos emitidos; que la orden de demolición infringe el artículo 238.3 de la LOPJ en cuanto ha sido dictada prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento y ello ha producido indefensión por lo que es nula de pleno derecho ( art. 240 LOPJ ); que la orden de demolición total infringe los artículos 242.4 y 240.1 del TRLOTU en tanto lo dispuesto en estos artículos determina que la construcción es legalizable; que la orden de demolición incumple el artículo 108.3 de la LRJCA en cuanto no ha sido debidamente motivada y no se ha exigido, como condición previa, la presentación de garantías para el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe; y que la orden de demolición infringe el artículo 24.1 de la CE , en tanto vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, produce indefensión y causa un daño real y efectivo.

El Ayuntamiento de Llanes se adhirió a dicho recurso de apelación, interesando que se revoque y quede sin efecto el auto apelado, por considerar que la orden de demolición total de la vivienda erigida al amparo de la licencia anulada en la sentencia dictada en el P.O. 390/2011 no se alza como el único, necesario y exclusivo modo de cumplimiento de la misma.

Por su parte, el apelado se opone al recurso interpuesto de contrario, interesando su desestimación y la confirmación en sus propios términos del auto apelado.



SEGUNDO .- El auto objeto de revisión, tras exponer sucintamente la situación que guardan las actuaciones una vez declarada por sentencia de esta Sala de 14-3-2017 la posibilidad legal de ejecutar el fallo de la sentencia dictada en el PO 390/2011 de la que trae causa la ejecución, acuerda la reanudación del procedimiento, ordenado al Ayuntamiento de Llanes a que de forma inmediata adopte las medidas oportunas para llevar a cabo el pronunciamiento dictado.

Aun cuando se denuncia la infracción por el auto impugnado de los criterios legales que derivan de la normativa que se invoca y de los pronunciamientos judiciales recaídos a lo largo del procedimiento seguido, que impediría llevar a cabo la ejecución como se acuerda con una demolición total de la vivienda, es lo cierto que tal defecto no concurre por cuanto la imposibilidad de ejecución de una sentencia ha de interpretarse en su sentido más restrictivo y en términos de imposibilidad absoluta (absoluta imposibilidad física o evidente imposibilidad jurídica de cumplir el fallo). La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 27 de octubre de 2004 Jurisprudencia citada a favorIncidente de ejecución de sentencia., reiterando otra de 5 de abril de 200, consignando doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo acerca de la ejecución de sentencias, tiene declarado que '1ª).- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CELegislación citada que se aplica) comprende el que el fallo judicial se cumpla, pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones ( STC 176/1985 Jurisprudencia citada), e inseparablemente unida a dicho derecho figura el principio de la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes, en conexión con la seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 CELegislación citada que se aplica que garantiza a quienes han sido partes en el proceso que las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza no serán alteradas o modificadas al margen de los cauces legales previstos ( STC 231/1991 Jurisprudencia citada). 2ª).- Conforme al principio de exclusividad jurisdiccional, que reconoce el artículo 117.3 y de obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias y resoluciones firmes de los órganos judiciales, que incorpora elLegislación citada que se aplica artículo 118 CELegislación citada que se aplica, han de interpretarse los artículos 103 y siguientes de la LJCALegislación citada que se aplica en el sentido de que no atribuyen potestad alguna a la Administración para la ejecución de las sentencias en el ámbito contencioso-administrativo, que corresponde a los Tribunales de este orden jurisdiccional, sino que confieren una simple función, la de cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal competente en el seno del proceso de ejecución del fallo ( ATS 18 noviembre 1986 ). 3ª).- El artículo 117.3 de la ConstituciónLegislación citada establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales; el artículo 118 de la propia ConstituciónLegislación citada dispone que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto; el artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citada de 1 de julio de 1985 determina que las resoluciones judiciales sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes; y el apartado 2 del mismo artículo señala que 'las sentencias se ejecutarán en sus propios términos'; y es doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus Sentencias 34/1982, de 14 de junio , 58/1983 , de 29 de junioJurisprudencia citada a favorDerecho a la tutela judicial efectiva., 67/1984, de 28 de octubre , la de que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la ConstituciónLegislación citada comprende el derecho a obtener la ejecución de la sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar las medidas necesarias para el total cumplimiento del Fallo como disponen también los artículos 105.1Legislación citada que se aplica a 110 de la Ley de esta jurisdicciónLegislación citada que se aplica, que el derecho a la efectividad de la tutela judicial del indicado artículo 24.1 de la ConstituciónLegislación citada incluye el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en sus propios términos, sin que se pueda acudir a una prestación sustitutoria aunque se repute equivalente, a menos de que el cumplimiento natural de sus propios términos no resulte posible como dice el repetido artículo 18.2 de nuestra aludida LeyLegislación citada Orgánica; imposibilidad que, como aclara el Auto de 5 de abril de 1988, hay que interpretar en su sentido más restrictivo y en términos de imposibilidad absoluta (absoluta imposibilidad física o evidente imposibilidad jurídica de cumplir el fallo)'.

También tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo que '(...) el incidente previsto en el (...) artículo 105.2 de la Ley de esta JurisdicciónLegislación citada no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable (...) por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, (...) es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra (...) de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla' - sentencia de 18 de febrero de 2009 dictada en el recurso 2690/2007 Jurisprudencia citada a favorIncidente de ejecución de sentencia.-.



TERCERO .- En este caso, nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 ya ha hecho el contraste entre las diversas disposiciones urbanísticas aplicables, particularmente artículo 141 de las NURMRA con el artículo 5.3 de la Ley asturiana 8/2006 de Carreteras, y ha ponderado convenientemente los informes técnicos emitidos y acuerdos de la CUOTA, considerando que el incumplimiento de la distancia de retranqueo a linderos impide la válida legalización de las obras, no así sobre la altura de la edificación y su relación con la planta semisótano, que serían respetuosas con las NURMRA, concluyendo que no se ha producido el presupuesto jurídico de plena acomodación de la construcción a la normativa urbanística aplicable para enervar el derecho a la ejecución de la sentencia en sus términos, con la consecuencia de ser posible llevar a efecto la sentencia que se ejecuta. Por ello, han quedado definitivamente resueltas en sentido contrario al pretendido y con el carácter de cosa juzgada cuestiones ahora nuevamente reproducidas atinentes a una supuesta indebida aplicación de normas y a la validez de acuerdos administrativos que como se ha visto fueron adoptados con criterios de oportunidad para alcanzar soluciones plausibles, que fuerzan la letra y finalidad de la norma reglamentaria.

De esta forma, ha quedado sentenciado que se ha producido un exceso edificatorio que es preciso corregir, y a ello se orienta el auto recurrido, que no infringe el principio de menor demolición, como tampoco ordena la demolición total de la vivienda erigida al amparo de una licencia declarada ilegal, sino que tan solo indica las medidas que han de adoptarse para restablecer la legalidad urbanística vulnerada, siendo el proyecto a presentar para su aprobación o debida rectificación municipal el que deba determinar en qué medida ha de llevarse a cabo la demolición para que la adecuación a normativa se produzca, por lo que el referido auto no compromete una demolición parcial siempre que ésta se revele como suficiente para la reposición de la legalidad urbanística de la obra ejecutada, lo que a su vez supone que si ello no es suficiente, la conclusión no es la inejecución de la sentencia por imposibilidad material, sino que su ejecución exige ir más allá de una demolición parcial. Sobre supuestos similares se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así la sentencia de 7-12-2002 dice: 'En cualquier caso, la sentencia que se trata de ejecutar si anula la licencia de obras concedida únicamente en cuanto a la construcción de la tercera planta, es por aplicación de un principio de conservación de los demás aspectos del acto no afectado por la nulidad, pero ello no significa que la conservación de esos elementos del acto pueda dar lugar en ningún caso al mantenimiento de una planta de edificación construida en contra del planeamiento'. Y la STS de 12-5-2006 , cuya doctrina reitera la de 9-7-2007 , razona que aunque la sentencia haya ordenado tan solo el derribo de una parte de la edificación, ello no impide que en su ejecución pueda optarse por una solución que imponga el derribo total si éste es la solución necesaria, por no ser posible o aconsejable el mero derribo parcial, para el restablecimiento de la legalidad urbanística que la sentencia ordena.



CUARTO .- Frente a ello no cabe válidamente argumentar al apelar sobre cuestiones que no habían de decidirse por el auto apelado en el incidente, como sería la exigencia de presentación de garantías para el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a que se refiere el artículo 108.3 de la LJCA , pues no consta la acreditación de la existencia de esos terceros de buena fe, condición que no concurre en la particular ejecutada ahora apelante, que es parte en el proceso, y por cuanto dicho precepto en modo alguno constituye un supuesto de suspensión o inejecución de sentencia, ya que ni reforma el artículo 109, ni el 105, sino que introduce dentro de las medidas coercitivas o ejecutivas que puede adoptar el juez, en el seno de la ejecución forzosa (es decir, cuando el ejecutado no cumple voluntariamente, posibilidad que nadie excluye, incluida la prestación de garantías) de un fallo que impone una obligación de hacer, concretamente, cuando ese hacer es la demolición de inmuebles por declarar contraria a la normativa su construcción.

Como de manera didáctica enseña la STS de 21-9-2017 'el legislador no ha modificado el artículo 105 . l de la LJCA cuya prohibición de suspender sigue vigente sin matiz alguno, sino que ha incorporado dicha medida dentro del artículo 108 de la LJCA , precepto que tanto desde una perspectiva temporal como sistemática permite afirmar que el legislador no ha pretendido dispensar a los propietarios y a la administración de una medida genérica e indiscriminada de suspensión o paralización temporal de las ejecuciones de las sentencias de demolición de inmuebles, sino de dotar al juez, una vez acreditada la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la demolición, de determinados poderes en orden a que dicha demolición no haya de causar efectos irreparables en los terceros adquirentes de buena fe. Esto es, mientras el artículo 105 lo que prevé son supuestos de inejecución de sentencias por causas legales o materiales, el artículo 108.3 se sitúa en un momento posterior del proceso de ejecución, en cuanto se incluye en un precepto que recoge los poderes del juez para que la ejecución se lleve a efecto, con lo cual se convierte en una fase más de la ejecución, pero nunca en un impedimento, ni siquiera temporal para la ejecución de la sentencia'.

Son estas las primordiales razones que llevan a la Sala a confirmar el auto dictado en la instancia.



QUINTO .- Lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la adhesión que al mismo se ha hecho por el Ayuntamiento de Llanes, lo que conlleva que sea preciso hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, imponiéndoselas a ambos apelantes, como se establece en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta JurisdicciónLegislación citada, si bien con el límite para cada uno de ellos de 500 euros por todos los conceptos, habida cuenta la problemática del asunto y la escasa actividad procesal desplegada por el apelado, conforme a la facultad que a tal efecto otorga al Tribunal que juzga el apartado 3 del indicado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña María Ángeles Fuertes Pérez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Pura , y la adhesión al mismo por parte del AYUNTAMIENTO DE LLANES, representado por la también Procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, contra el auto dictado el día 31 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Oviedo , en la pieza de ejecución dimanante del Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 390/2011, siendo apelado don Raimundo , representado a su vez por el también Procurador don Luis Álvarez Fernández, auto que se mantiene y confirma en sus propios términos; con imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ambos apelantes con el límite antes referido.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN, en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal, o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica la supuestamente infringida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.