Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 369/2016 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000369/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001541
SENTENCIA Nº 146/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
DÑA. ANA PÉRÉZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO
En Valencia a 21 de febrero de 2019.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos representado por la Procuradora Dña. Elvira
Santacatalina Ferrer y defendido por el Letrado D. Fernando Gijón Curiel, contra la Sentencia n.º 303/2015,
del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º
42/2015, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, que comparece a través de la Abogacía General
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 303/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 42/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se anule la resolución recurrida y se deje sin efecto la expulsión acordada.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12/febrero/2019 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉRÉZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 303/2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 42/2015.

En el fallo se desestima la demanda, con costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve la controversia señalando que examinado el expediente, que consta la resolución de incoación que propone ' imponer la sanción de expulsión con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, ... tomando en cuenta que se encuentra en situación de prisión en cumplimiento de pena privativa de libertad, constándole además varias detenciones por hechos de presunta relevancia penal, y en concreto se encuentra cumpliendo condena en virtud de ejecutoria 719/13 Penal 14 de València, delito de lesiones pena de 6 meses de prisión, y le consta un antecedente de Penal 3 de València, por delito de violencia doméstica, 7 meses y quince días de prisión' .

Rechaza la alegación de falta de competencia; y la de indefensión -son dos condenas penales cuyas penas se consideran en abstracto son consideradas y no la condena efectivamente impuesta.

Concluye que la resolución recurrida es conforme a Derecho.



TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: 1. Infracción del art. 25.2 CE . Alega que conforme al art. 89 del CP la sustitución de la pena de prisión por la expulsión compete al juez sentenciador, no a la Delegación del Gobierno.

2. Nulidad del decreto de expulsión: el Sr. Carlos está sometido a la jurisdicción penal lo que legaliza su situación mientras esté ingresado en prisión.

3. Incumplimiento de la Directiva 2003/109/CE. El recurrente es residente de larga duración, pues como se deduce de la propia 'notificación' reside desde 2002.



CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada: se resalta que la medida impuesta es de 'policía' y que el recurrente no es residente de larga duración sino que se encuentra en territorio español de forma irregular.



QUINTO.- Recordamos que la medida de expulsión se impone con fundamento en lo previsto en el art.

57.2 L.O. 2/2000 y que los delitos cuya condena integraría, en principio, el presupuesto para su aplicación, son los siguientes: Un delito de lesiones, que está previsto en el art. 147 del Código Penal , precepto que establece que '1.

El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años , siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código .

2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.' Un delito de violencia de género previsto en el art. 153 CP , que establece: 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.' Por tanto, es claro que la pena privativa de libertad prevista para los dos tipos penales por los que se ha condenado al autor no son 'superiores a un año'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección n.º 327/2018, de 27/ junio (recurso de apelación 73/2016 ), '... conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , dichas condenas penales no hubieran justificado la aplicación del art. 57.2 de LOEX, pues ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el código penal , señalando en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador ; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Y como quiera que el delito con robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 240 del CP , tiene atribuida una pena entre uno y tres años, no resultaba de aplicación el art. 57.2 LOEX , que habla ) El precepto legal aplicado, el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. ' Reiteramos que, en el presente caso, las penas previstas son inferiores a un año de privación de libertad.

Concluimos, conforme a la doctrina expuesta, que no se cumple el presupuesto fundamental para la aplicación del art. 57.2 que es el que funda en primer término la aplicación de la medida de policía de expulsión según la interpretación jurisprudencial señalada. Por tanto, la resolución recurrida no resulta conforme a Derecho, por ese motivo básico, y no resulta necesario entrar en el resto de los motivos de apelación.

Ello conlleva la estimación del presente recurso y la anulación de la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede no imponer las costas en primera instancia por aplicarse a través de la presente sentencia una doctrina jurisprudencial contenida en la reciente sentencia de 31/ mayo/2018 ; y al amparo de lo previsto en el mismo precepto, no cabe imponer las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos frente a la Sentencia n.º 303/2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 3 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 42/2015 que revocamos en el sentido siguiente: a) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos frente a la resolución de 27/ enero/2015 de la Delegación del Gobierno en València, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 30/octubre/2014, que acuerda imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional por aplicación del art. 57.2 LO 4/2000 , resolución que se anula por no ser conforme a Derecho.

b) No imponer las costas de primera instancia.

2º No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.