Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 146/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 35/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00146/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 35/2019
Apelante: Don Raúl
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA 146/19
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 20 de marzo de 2019.
El recurso de apelación 35/2019 de esta Sala, interpuesto por Don Raúl , representado por la
procuradora Doña María Pilar Carnota García y dirigido por la letrada Doña Manuela Fernández Cougil, contra
sentencia de fecha 24 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento abreviado 95/2018 por el Juzgado de
lo contencioso administrativo número 1 de los de Ourense , sobre orden de expulsión, es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación del Sr. Raúl , contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 16 de febrero de 2018, notificada el 21 de febrero de 2018, que acoraba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años. Se codena a la parte recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo señalado en el último fundamento de derecho de esta sentencia '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por el apelante: Don Raúl recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 95/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Ourense el 16 de febrero de 2018 que acordó su expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años.

Frente a esta sentencia el apelante, de nacionalidad colombiana y titular de un permiso de residencia permanente de familiar comunitario, se alza en esta segunda instancia invocando, en síntesis, como motivos en base a los cuales solicita su revocación, que no es una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, y que no se han tenido en cuenta sus circunstancias personales y familiares, pues la expulsión le perjudica a él, a su hijo, y a los familiares más allegados que son su madre y hermana, familia directa que vive en España y que tienen nacionalidad española; que tampoco se ha tenido en cuenta la existencia de un hijo en España de nacionalidad española hijo de madre española, al que se le está negando el derecho a relacionarse con su padre. Y añade que, habiendo entrado en España cuando todavía era menor de edad, carece de arraigo en el país de origen, al que no ha vuelto, ni guarda en él familia directa.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .-Sobre la posibilidad de decretar la expulsión del territorio nacional de extranjeros residentes de larga duración: En la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2016 (Recurso número 220/2016 ), se recoge la doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de decretar la expulsión del territorio nacional de extranjeros residentes de larga duración, razonando lo siguiente: 'Hemos de señalar que la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72 y 209) establece los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 (RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488)). Así, la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE (LCEur 2004, 155), del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art.

6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE (LCEur 2001, 1924) del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3).

Es, por tanto, ajustado a derecho que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad.

Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el propio Tribunal Constitucional español (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; ATC 331/1997 ).

Este último precisó: 'La expulsión del territorio nacional de un extranjero, por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( STC 242/1994 , fundamento jurídico 4.o). Una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( STC 234/1991 , fundamento jurídico 2.o).

Que el actor haya cumplido la pena impuesta por la comisión de un delito, extinguiendo la responsabilidad criminal declarada por la previa Sentencia condenatoria, no guarda relación ninguna con el dato cierto de que su conducta delictiva ha ocasionado la pérdida del derecho a residir en España, a tenor de la norma con rango de Ley que regula ese derecho de residencia. Por lo que, aun dejando a un lado que el art.

25.2 C.E . no enuncia un derecho fundamental sino una orientación legislativa ( STC 28/1988 , fundamento jurídico 2.o), carece de todo fundamento la argumentación ofrecida en la demanda' Por tanto, una condena penal puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración a gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, sin perjuicio desde luego de tener presente que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, 'la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público '( sentencias Bouchereau, 30/77; Calfa, C- 348/96; Comisión/Países Bajos, C-50/06 ),' señalando que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente. De ahí que frente al automatismo de vincular condena penal y medida administrativa de expulsión, se impone la ponderación de intereses y verificar si el condenado penalmente puede considerarse una amenaza actual y real para el orden público.

(...) Adentrándonos en la esfera aplicativa, deben tenerse presentes tres factores.

En primer lugar, que el legislador ha sentado la regla general sin distingos en el art.57.2 de la Ley de Extranjería (RCL 2000, 72 y 209), anudando la consecuencia de la expulsión a la comisión de tales delitos; y ello no lo hace alzando una sanción sino una medida administrativa, que como tal, reviste distinta naturaleza y presupuestos, sin lugar para forzar las analogías del régimen sancionador hacia el régimen de medidas de gravamen.

En segundo lugar, no existe precepto legal que asocie a la condición de residente de larga duración una especie de inmunidad frente a la conducta gravemente lesiva de los valores socioculturales y que encierre amenaza para el orden y seguridad públicos; al contrario, tanto la jurisprudencia comunitaria como la elemental salvaguarda de los valores vitales de la vida en sociedad imponen que en los casos sangrantes la administración ponga fin a la eficacia de la autorización de larga duración concedida bajo circunstancias de presunción de buena conducta e integración en caso de haber sido desmentidas por conducta delictiva grave.

En tercer lugar, para aplicar la medida de expulsión accesoria a la condena penal, concurre por un lado, un factor reglado que es la existencia de la condena penal superior a un año por delito doloso y por otro, un concepto jurídico indeterminado relativo a la calificación de la trayectoria y conducta del afectado como amenaza para el orden y seguridad público, lo que requiere valoración casuística'.

En sede de expulsión de extranjeros residentes de larga duración no podemos pasar por alto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 201/2016, de 28 de noviembre de 2016 (Recurso de amparo número 201-2016) que, con cita de la anterior, STC 131/2016, de 18 de julio , razona lo siguiente: 'Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues '[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art.

39.1 CE )', es preciso en todo caso 'ponderar las circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).

Del mismo modo, el TJUE en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C& #8209;636/16 ), razona que: 'Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C508/10, EU:C:2012:243 , apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C309/14 , EU:C:2015:523 , apartado 21).

Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C371/08 , EU:C:2011:809 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma'.



TERCERO .- Traslado de la anterior doctrina al caso que nos ocupa. Desestimación del recurso de apelación: En respuesta a las alegaciones efectuadas por el apelante en su recurso, diremos que el traslado de la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho ha de determinar la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, pues la juzgadora a quo ha realizado una precisa valoración del material probatorio, que como es sabido, al realizarse bajo el principio de inmediación, no debe ser objeto de revisión en esta alzada, salvo error manifiesto.

Y no se aprecia un error manifiesto en la valoración de la prueba practicada, pues en el expediente administrativo se constata la existencia de hechos que evidencian que la conducta del apelante sí representa una amenaza para el orden público. El hecho de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año no fue valorado como único dato a efectos de acordar su expulsión. En el acuerdo de expulsión sí se han valoran sus circunstancias personales, como ha sido que la única vida laboral que consta desde su llegada a España, una vez consultada la base de datos de la TGSS, es de un año, ocho meses y 15 días. Y en cuanto a las circunstancias familiares, que no acreditó tener a su cargo a su hijo menor de edad, nacido el día NUM000 de 2012.

Respecto de esto último, y teniendo en cuenta que el hijo del apelante tiene en la actualidad 6 años, tan solo ha aportado una declaración jurada de la abuela materna en la que se dice que bien el apelante, bien la madre de este, han entregado mensualmente el importe 75 € en concepto de pensión de alimentos a favor del niño, desde el mes de septiembre de 2016 hasta el mes de septiembre de 2017, y desde que recayó sentencia por el juzgado de familia que le obligaba a ello.

Pero además de que esta declaración tan solo acredita que el apelante contribuyó a la manutención de su hijo durante un año, no se ha practicado ninguna prueba demostrativa, ya no de la convivencia de padre e hijo, sino de que ambos mantengan una relación estrecha, continuada o al menos habitual. Y este dato no se puede entender demostrado con la aportación de trece fotografías que se pueden agrupar en no más de tres etapas de crecimiento del menor.

El apelante se encuentra interno en el Centro penitenciario de DIRECCION000 (Orense), cumpliendo condena por un total de 5 años y 15 días, a razón de 4 años de prisión en ejecutoria 21/2014, de la Audiencia Provincial de Ourense, por un delito de tráfico de drogas, y 1 año y 15 días de prisión en ejecutoria 50/2015, del juzgado de lo penal de DIRECCION001 , por robo con violencia o intimidación.

Su trayectoria delictiva comenzó en el año 2006 por un delito de lesiones y riña tumultuaria, continuando en el año 2007 también por riña tumultuaria, y salvo un espacio temporal de tres años en que no consta ninguna actividad delictiva, en junio del año 2010 consta una detención por tráfico de drogas, otras dos detenciones dos años después, una por tráfico de drogas, y otra por robo con violencia o intimidación, y dos detenciones en el año 2014 por delitos de amenazas y malos tratos del ámbito familiar.

Además de las 2 condenas por las que se encuentra cumpliendo condena en la prisión de DIRECCION000 , tiene pendientes otras tres ejecutorias por Juzgados de Ourense, por dos delitos leves de daños, y otro por tráfico de drogas. Consta asimismo que entre los años 2010 y 2017 se levantaron hasta seis actas por infracción de la ley de seguridad ciudadana, principalmente por tenencia estupefacientes, unido en una de esas ocasiones, por tenencia de arma blanca.

Todos estos datos permiten afirmar que la conducta del apelante sí constituye una amenaza real para el orden público, y para la seguridad pública.

Por lo demás, un Auto muy posterior a la fecha en la que se acordó su expulsión, como es el Auto dictado por el Juzgado de vigilancia penitenciaria de Lugo, el 23 de septiembre de 2018 , no representa un dato que permita llegar a una solución distinta a la que se llegó en la sentencia de instancia, pues las circunstancias que se han valorado en él lo fueron a efectos de resolver sobre la progresión de grado del apelante como interno en un centro penitenciario, teniendo en cuenta el avance de la condena, que supera los 3/4, y por tanto la proximidad al tercer grado que se le concede. Pero como ya se dice en el citado Auto, la progresión de grado es la norma general, pues mantiene las ventajas del ingreso sin sus inconvenientes, especialmente el efecto desocializador de la prisión, por lo que en el citado Auto se han valorado las circunstancias que rodean al interno, incluido su comportamiento durante su estancia en prisión, pero a los solos efectos de considerar si se encuentra o no preparado para la vida en semilibertad. Y esta valoración no vincula a los órganos judiciales que tengan que resolver sobre la conformidad a derecho de la orden de expulsión, salvo que las circunstancias personales fuesen de tal intensidad que deban merecer en ambos casos una valoración positiva.

No es esto lo que sucede en el presente caso en el que las circunstancias personales del apelante no son de tal intensidad, pues en cuanto a las familiares, el hecho de que figure empadronado en un domicilio junto con su madre y hermana, o el que tenga un hijo de nacionalidad española, fruto de una relación con una española, no acredita la existencia de unos estrechos vínculos familiares. De la propia documental aportada por el apelante se deduce que el menor está a cargo de su abuela materna, y de esta manera no puede afirmarse que como consecuencia de la expulsión del padre, el niño quede desamparado, y por tanto no pueden estimarse vulnerados los derechos que le reconoce la Ley de Protección Jurídica del Menor.

Y en cuanto a las circunstancias laborales, se ha aportado un escrito de 19 de junio de 2018, en el que una empresa de impermeabilización, restauración, pintura, etc..., dice poner a disposición del apelante una oferta de trabajo. Sin embargo esta oferta no está formalizada en documento oficial, ni lleva registro de entrada en la oficina de extranjería, de modo que no se pueden conocer las circunstancias laborales en las que pudiera traducirse. No existe pues constancia de que el apelante disponga de medios de vida fuera del recinto penitenciario, ni de una integración socio-laboral.

En definitiva, la conducta del recurrente, su trayectoria delictiva, unido a que le quedan por cumplir tres ejecutorias, y que no se ha demostrado una estrecha relación con su familia e hijo, revelan una actitud de desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, entendiéndose que sí constituye una amenaza para el orden y seguridad público, y por tanto el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1000 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Don Raúl contra la sentencia de 24 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense , en autos de Procedimiento Abreviado número 95/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de costas en esta segunda instancia a la parte apelante, si bien en la cuantía máxima de 1000 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0035-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.