Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 147/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2
BURGOS
SENTENCIA: 00147/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 147/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 30 /2018
Fecha : 05/10/2018
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en Procedimiento Abreviado núm. 136/2017.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. José Matías Alonso Millán
Dª. Paloma Santiago y Antuña
En la ciudad de Burgos, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 30/2018, interpuesto por
don Ruperto , don Segundo , don Severiano , don Teodulfo , don Valeriano , don Virgilio y don Jose Carlos ,
representados y defendidos por el Letrado don Alonso Ricardo Trenado Fajardo, y por el Excmo. Ayuntamiento
de Soria, representado por Marta Andrés González y defendidos por el Letrado Sr. Ladera Sainz, contra la
sentencia 23/18, de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.
1 de Soria en Procedimiento Abreviado núm. 136/2017, por el que se acuerda la estimación parcial de la
demanda.
Son apelados el Excmo. Ayuntamiento de Soria y la Excma. Diputación Provincial de Soria.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en Procedimiento Abreviado núm. 136/2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora sra. Andrés González en nombre y representación de Ruperto , Segundo , Severiano , Teodulfo , Valeriano , Virgilio , Jose Carlos , he de condenar y condeno al Ayuntamiento de Soria a: - Aplicar a los demandantes las condiciones laborales en su jornada laboral con respeto a la Constitución, el Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público y el resto de las normas del ordenamiento jurídico, así como la Jurisprudencia que los interpreta.

- Aplicar el art. 10 del Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público .

- La aplicación de los extremos pactados en el Convenio en materia de prevención y extinción de incendios entre el Excmo. Ayuntamiento de Soria y la Excma. Diputación Provincial de Soria, suscrito en Soria el 14 de febrero de 2013 y en el Adenda al mismo suscrito el día 20 de abril de 2015, con el marco jurídico expuesto en el mismo.

- La aplicación de los acuerdos de prestación de servicios de retén por el personal del S.E.I.S. del Excmo.

Ayuntamiento de Soria en relación al número de horas (1.200 horas anuales para una jornada completa, 50 retenes de 24 horas) y la retribución de los mismos conforme a las bases de la convocatoria del Ayuntamiento publicada en el BOP el día 19 de septiembre de 2016, incluida la compensación de horas por el tiempo de trabajo realizado en tiempo de disponibilidad localizada fuera del horario presencial cuando se llame por una emergencia, sin perjuicio de lo que resulte como consecuencia de la reducción de horario.

- Al establecimiento de la jornada laboral de los Bomberos Conductores de refuerzo del Ayuntamiento de Soria, acorde a la normativa, con respeto a sus derechos, aplicando la media jornada y las guardias/retén en cumplimiento de los acuerdos suscritos entre los Bomberos de Soria, Diputación, y Ayuntamiento de Soria, (600 horas anuales de retén por la condición de la media jornada de los funcionarios).

Se declara que la regulación de la jornada de disponibilidad de los bomberos interinos que se contiene en el convenio suscrito entre Diputación y Ayuntamiento de Soria ('el resto de horario de cada una de las jornadas de todos los días del año') y en la convocatoria efectuada por el Ayuntamiento ('el resto del tiempo') debe entenderse con el límite de los 50 retenes de 24 horas que se aplica a los bomberos titulares, ajustándose a la media jornada de los bomberos interinos (600 horas de retén), condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.

Se desestiman el resto de los pedimentos de la demanda. No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de Soria recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte ' sentencia por la que con revocación de la apelada, desestime la demanda presentada absolviendo al AYUNTAMIENTO DE SORIA de sus pretensiones' Igualmente contra dicha sentencia se interpuso por la actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando 't enga por presentado este escrito (con sus copias) y por presentado el presente recurso de apelación contra la sentencia referida y previos los trámites oportunos, se acuerde su revocación respecto de los pronunciamientos desfavorables a esta parte dictando nueva resolución de acuerdo con el suplico de la demanda presentada por esta parte, y en concreto se condene al Ayuntamiento de Soria: 1. Al pago de todos los servicios de guardia/retén de los últimos 4 años con efectos retroactivos, (punto 6 del suplico de la demanda), que han excedido de las 600 horas anuales que debe cumplir un bombero conductor en concepto de guardias de localización, y a su reconocimiento como tiempo de trabajo, y todo ello en las siguientes cuantías a las que habrá que sumar las cantidades que resulten del vigente año 2018 y hasta la ejecución de la sentencia, y los intereses devengados desde la interposición de la demanda: - don Virgilio : 193.270,87 € - don Severiano : 193.270,87 € - don Teodulfo : 76.237,62 € - don Baldomero : 70.741,02 € - don Valeriano : 138.114,17 € - don Ruperto : 92.155,54 € - don Segundo : 43.035,57 € Total reclamado 806.825,66 € 2. Al pago de todos los servicios de guardia/retén correspondientes al año 2018, que han excedido de las 600 horas anuales en las cuantías que se determinen en ejecución de sentencia, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda y a su reconocimiento como tiempo de trabajo.

3. A la aplicación de los acuerdos de prestación de servicios de retén del personal del S.E.I.S. del Excmo.

Ayuntamiento de Soria en relación al número de horas (1200 horas anuales para su jornada completa, 50 retenes de 24 horas) y la retribución de los mismos conforme a las bases de la convocatoria del Ayuntamiento de Soria publicada en el BOP el día 19 de septiembre de 2016, o lo que es lo mismo, estableciendo un máximo de 600 horas anuales de retén, y a su compensación en la cantidad fijada en la convocatoria citada por importe de 500 € mensuales (más sus actualizaciones en aplicación del convenio), sin que la reducción de horas de retén suponga una reducción de su retribución.

4. Y subsidiariamente, y solo para el supuesto de entender que el exceso horario realizado en concepto de retén, debe ser retribuido no como tiempo de trabajo, sino al mismo precio que el retén pagado según el cálculo del coste hora, según se ha articulado en el texto de esta apelación, al pago de las siguientes cantidades correspondientes a los últimos cuatro años y sin que dentro de estas cantidades se hayan calculado los importes correspondientes al vigente año 2018, que deberá ser calculado en ejecución de sentencia y al que habrá de sumarse el importe de los intereses generados desde la interposición de esta demanda: - don Virgilio : 121.660,00 € - don Severiano : 121.660,00 € - don Teodulfo : 47.990,00 € - don Baldomero : 44.530,00 € - don Valeriano : 86.940,00 € - don Ruperto : 58.010,00 € - don Segundo : 27.090,00 € Total reclamado 507.880,00 € 5. Y por último, dado que se solicitaba en el suplico de la demanda en su punto 7 que se estableciera una jornada laboral de los Bomberos conductores de refuerzo del Ayuntamiento de Soria, acorde a la normativa, con respeto a sus derechos, se suplica de la Sala, que se condene al Ayuntamiento de Soria al reconocimiento como tiempo de trabajo (y a su oportuno pago y cotización) de los tiempos de prestación de los servicios de retén (guardias localizadas) en aplicación de la Directiva 2003/88/CE.

Y todo ello con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelada.'

TERCERO.- De mencionados recursos se dio traslado a las apeladas.

Por los actores se contestó al traslado solicitando se dicte resolución que desestime el recurso de apelación de la Administración, y todo ello con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelada.

Por el Excmo. Ayuntamiento de Soria se contestó al traslado solicitando se 'dicte sentencia desestimando ese recurso con imposición de costas al recurrente'.



CUARTO.- Recibido el recurso, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018, lo que así se efectuó.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- Se interpone el presente recurso de apelación solo frente al Ayuntamiento de Soria, sin que los pedimentos del mismo afecten o creen indefensión a la Diputación de Soria.

2.- El día antes de la celebración de la vista, fue dictada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), de 21 de febrero de 2018, asunto C-518/15, y que esta parte trajo al proceso como texto interpretativo de los hechos que se discutían. Esta sentencia, que aplica la Directiva 2003/88/CE, sobre la ordenación en el trabajo, estudia el asunto de un bombero belga, que en situaciones similares a las de los bomberos de refuerzo, solicita que el tiempo de disponibilidad localizada sea considerado tiempo de trabajo.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria que se discute mediante este recurso, hace un estudio de la sentencia como si de una casación por unificación de doctrina se tratara, y estuviese en la fase previa de la admisión, buscando la identidad de hechos para su admisión. No es el caso, no podemos estar de acuerdo. El Juzgador de la Instancia no debe buscar la identidad de hechos, debe según entiende esta parte, interpretar la sentencia y aplicarla a los casos similares a través de la analogía.

3.- La alteración de la salud en aplicación de ese menguado tiempo es tal que todos los bomberos sufren la sensación de 'semiesclavitud' de la que ya hemos hablado. Todos tienen alteradas su percepción del tiempo, y permanecen en continua sensación de alarma. La alteración de la salud en aplicación de ese menguado tiempo es tal que todos los bomberos sufren la sensación de 'semiesclavitud' de la que ya hemos hablado. Todos tienen alterada su percepción del tiempo, y permanecen en continua sensación de alarma.

la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 21 de febrero de 2018, confirma nuestro argumento.

El factor determinante que se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia para la calificación de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Estas obligaciones impiden a los trabajadores afectados la elección de su lugar de estancia durante los períodos de guardia, y deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (punto 59 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 2018).

4.- Los servicios que se prestan por los bomberos de refuerzo de Soria deben ser considerados tiempo de trabajo.

5.- Al final la jornada ordinaria en cómputo anual es de 1477 horas, lo que en reducción de media jornada es de 738,5 horas.

Esta jornada de 738,5 horas anuales hay que compararla con las más de 3600 horas que se están desarrollando en servicio de guardia localizada.

6.- En fecha 30 de diciembre de 2005, se acordó y subscribió un acuerdo de regulación de las condiciones de prestación del servicio de retén. Este acuerdo, aplicable a todos los bomberos del Ayuntamiento de Soria, regula las condiciones de la prestación del servicio de RETEN. Por tanto, también están incluidos los bomberos de refuerzo, que también pertenecen al Ayuntamiento. También se establece que la prestación de servicio de retén es de 50 retenes anuales de 24 horas cada uno de ellos (obviamente para un trabajador a tiempo completo).

7.- La sentencia apelada llega a la equivocada conclusión de que la situación analizada en la sentencia del TJUE no coincide con la del caso objeto de enjuiciamiento, y basa su razonamiento en que los bomberos de Soria no tienen obligación de permanecer en su domicilio o en un lugar determinado durante las guardias de disponibilidad. Lo anterior es erróneo, dado que de la simple lectura del acuerdo del retén se lee que los bomberos están obligados a permanecer en el municipio. Es errónea por tanto la sentencia que se discute, y debe ser corregida en esta instancia en el sentido de establecer que debe entenderse como tiempo de trabajo el que los bomberos cumplen como guardias de localización al estar obligados a permanecer en el municipio y a responder a la llamada de emergencia en el perentorio plazo de 15 minutos.

8.- Confunde la sentencia a juicio de esta parte el total de horas medias de retén (3.641,5) con lo que el juez llama límite de 3641,5 horas. No existe límite a la prestación del servicio de retén por parte de los funcionarios interinos, de hecho, pueden darse situaciones todavía más gravosas en caso de que existan sustituciones de otros bomberos. El horario del bombero interino de refuerzo es de media jornada que se presta de lunes a viernes; sin embargo, durante la semana que presta sus servicios, tiene que permanecer en el municipio los sábados y domingos en servicio de guardia. Esto da lugar al trabajo de 7 días X 24 horas durante la semana que presta sus servicios.

9.- Afirma la sentencia recurrida que, respecto a la retribución, la convocatoria prevé que se abone la cantidad de 500 euros. También argumenta sobre que la diferencia de retribución del retén de los funcionarios interinos respecto al resto de funcionarios se debe a que los funcionarios interinos pueden compensar las horas de servicio efectivo. Y aunque esta afirmación es cierta, también lo es a medias, ya que, aunque no tienen que ir al puesto de trabajo (en las horas de compensación), sí tienen que estar en régimen de guardia localizada (al final como argumentamos anteriormente se presta un trabajo que debe ser retribuido y considerarse tiempo de trabajo).

10.- Incongruencia omisiva de la sentencia. vulneración del artículo 24 de la Constitución. En la demanda esta parte solicitó el pago de todos los servicios de guardia-retén de los últimos cuatro años con efectos retroactivos que hayan excedido en horas con los pactados en el acuerdo regulador de las condiciones de prestación de servicio de retén del personal del SEIS del Ayto. de Soria. El Juzgador no ha entrado a conocer de esta cuestión, y ha dado una fundamentación escasa o inexistente. No es un pedimento coincidente con la solicitada igualdad retributiva, se trata de un pedimento que busca que se repare el daño causado a los funcionarios interinos. Es totalmente incongruente reconocer un derecho (el no hacer más de 600 horas anuales de retén), y no reconocer el derecho a la indemnización por el exceso realizado. El pago de las horas de retén realizadas de más deben ser pagadas como tiempo de trabajo.

Por su parte, el Excmo. Ayuntamiento de Soria se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- La sentencia viene a estimar la pretensión de los demandantes referente a la cuestión del número de horas de retén que estarían obligados a realizar. Ese pronunciamiento de la sentencia no es ajustado a derecho porque no es cierto que los demandantes estén siendo discriminados con relación a los bomberos del Servicio de Extinción de Incendios de Soria, ya que no es comparable su situación con la de ellos. Existen unas muy claras diferencias entre la forma de prestar la jornada laboral y los servicios de retén de los bomberos funcionarios titulares del SEIS y los demandantes, contratados en atención a las Bases de las Convocatorias efectuadas por el Ayuntamiento de Soria en 12 de marzo de 2.013 y 9 de septiembre de 2.016. Esa diferencia justifica plenamente la forma en que se viene haciendo y no puede decirse que se vulnere normativa alguna ni que se discrimine a los demandantes con relación a los bomberos del S.E.I.S. No nos encontramos en el presente caso ante un posible supuesto de discriminación o trato desigual por tratarse de funcionarios interinos a media jornada, sino de trabajos con claras diferencias que justifican por razones objetivas ese trato diferente.



SEGUNDO.- El Excmo. Ayuntamiento de Soria formuló las siguientes alegaciones frente al escrito del recurso de apelación interpuesto: 1.- El Juzgador de instancia ha efectuado un pormenorizado estudio de la reciente sentencia del TJUE de fecha 21 de febrero de 2.018. la situación de los recurrentes ni siquiera para el TJUE sería nunca considerada tiempo efectivo de trabajo salvo el tiempo que dedicasen a la prestación efectiva de servicios cuando fuesen llamados.

Y, precisamente, el tiempo que puedan dedicar los recurrentes a la atención de algún servicio durante las horas de disponibilidad localizada, se les descuenta luego del tiempo de la jornada efectiva de trabajo no acudiendo al trabajo el tiempo correspondiente.

2.- El Juzgador recoge, en síntesis, que a los demandantes se les compensa con reducción de la jornada ordinaria de trabajo el tiempo que empleen en servicios durante la fase de disponibilidad localizada, y, además, perciben los 500 euros mensuales. Sin embargo, a los bomberos del S.E.I.S. por los servicios que presenten durante el tiempo de guardia no se les compensa con reducción de la jornada ordinaria de trabajo, sino que tienen que efectuar los servicios necesarios que surjan durante ese tiempo y su retribución se efectúa con la cantidad mensual de unos 650 euros. El complemento que perciben por el servicio de disponibilidad localizada no se estableció en atención a las horas del servicio realizado sino a la prestación del servicio en sí, con independencia del tiempo empleado.

Por su parte, la actora formuló las siguientes alegaciones frente al escrito del recurso de apelación interpuesto: 1.- En las bases de la convocatoria se incluía como regulador de las relaciones el acuerdo de retén del SEIS (Servicio de Extinción de Incendios de Soria). Esto es, la convocatoria ya regulaba que las guardias de localización (retén), estaban reguladas en iguales condiciones que las del Servicio de Extinción de Soria. Por tanto, la expresión usada de 'el resto del tiempo', que nosotros entendemos como un claro fraude de ley para camuflar jornada laboral, debe ser entendida al menos como que está regulada en igualdad de condiciones al resto de bomberos de Soria, porque así lo expresa la propia convocatoria.

2.- Las horas de disponibilidad no coinciden con el día de trabajo presencial, mientras que los bomberos de refuerzo prestan sus jornadas de disponibilidad en el día de trabajo presencial. Oculta, faltando a la verdad el recurso de contrario, que los bomberos de refuerzo deben permanecer de guardia de disponibilidad los sábados y domingos, y por tanto fuera de su jornada laboral que se presta de lunes a viernes y a media jornada.

3.- Tampoco es cierto que no tengan que recuperar las horas cuando son llamados durante las horas de retén, ya que aunque sea cierto que se recuperan (y en ocasiones no), en tiempo de permanencia en el Parque de Bomberos, esas supuestas horas recuperadas pasan a tener que prestarlas como tiempo de guardia localizada, y esto significa que deben permanecer en el municipio o inmediaciones, como dice el acuerdo del SEIS, y en caso de ser llamados llegar al Parque de Bomberos en el plazo perentorio de un máximo de 15 minutos.

4.- Es muy claro que obligar a permanecer en el municipio, ya sea en cualquiera de las tres zonas Ribera-Occidental; Moncayo Oriental y Almazán-Sur, o en el municipio de Soria, en sábados y domingos, fuera de su jornada laboral que es de lunes a viernes, y a disposición del empleador (Ayto de Soria), en guardia de localización (a la que se llama retén), para acudir al puesto de trabajo en un máximo de quince minutos, debe llamarse tiempo de trabajo, cotizar a la seguridad social, y ser retribuido conforme al coste hora.

5.- Lo que decían las bases era que tenían una jornada de trabajo en semanas alternas a media jornada, y que el resto del tiempo prestarían sus servicios como guardia localizada. Esas mismas bases también establecían como marco normativo aplicable a la relación entre los bomberos conductores, la Diputación y el Ayuntamiento de Soria, el acuerdo regulador de las condiciones de prestación del servicio de retén por el personal del SEIS del Ayuntamiento de Soria. Y dado que este acuerdo de retén establece un máximo de 1200 horas anuales de servicio de guardia localizada para una jornada completa, no cabe duda que la expresión resto del tiempo de las bases de la convocatoria debe relacionarse con su propio marco normativo, de tal forma que, para una media jornada, el número máximo de horas en situación de retén deben ser 600 horas anuales.

6.- El recurso de apelación confunde horas de disponibilidad con servicios prestados cuando son llamados estando en situación de retén. Tampoco es cierto que tengan 26 semanas al año libres, porque ese tiempo que dicen tienen libres corresponden al tiempo de trabajo pagado por la administración (media jornada), vacaciones (que no pueden elegir), días libres, días de convenio, fiestas nacionales y locales.



TERCERO.- No se discute por ninguna de las partes que nos encontramos ante la regulación del cumplimiento del trabajo por funcionarios interinos. Es el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el precepto que regula lo que se entiende por funcionario interino: '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas'.

La parte actora-apelante afirma que se debe considerar especialmente lo recogido en el punto 5 de este artículo 10, en cuanto que, como funcionarios interinos, se debe aplicar el régimen general de los funcionarios de carrera. Sin embargo, la Administración demandada, también apelante, afirma que existen singularizarles que impiden esta aplicación del régimen general en las mismas condiciones que el resto de bomberos.

Es indudable que al marco general que se recoge en el anterior artículo 10 se debe añadir especialmente las bases que se recogen en la convocatoria para la formación de la bolsa de empleo de bomberos conductores, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Soria de lunes 19 de septiembre de 2016; además de estas bases, por la especificidad de referirse las mismas al Convenio de prevención y extinción de incendios firmado entre el Excelentísimo Ayuntamiento de Soria y la Excelentísima Diputación Provincial de Soria, suscrito en fecha 14 de febrero de 2013, con adenda suscrita el día 20 de abril de 2015, es preciso acudir también al contenido de este convenio; pero siempre con el carácter supletorio respecto de lo recogido en las bases de la convocatoria, pues son de aplicación principal.



CUARTO.- Por tanto, se debe considerar la aplicación del régimen general de los funcionarios de carrera a estos funcionarios interinos, tenido en cuenta las especialidades que se recogen en las bases de la bolsa de empleo convocada, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de funcionarios interinos de los previstos en el artículo 10.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015.

Es importante observar que en la base 1 de la convocatoria, que recoge el objeto de la convocatoria y prestación del servicio, se distingue la prestación del servicio llevada a cabo en forma presencial de la prestación de servicio llevada a cabo por disponibilidad localizada. Expresamente, en el punto 1.2, se recoge que ' la prestación del servicio que conlleva una parte presencial en los Parques Comarcales de cada Zona, previstos como centros de trabajo en dicho Convenio, a media jornada los días laborables de lunes a viernes'.

Respecto de esta prestación de servicio no se alega problema alguno en cuanto al contenido y alcance del mismo, pero sí que existe problema en cuanto al alcance a considerar respecto de la llamada disponibilidad localizada, respecto de la que esta base recoge que la prestación de servicio conlleva otra parte de ' disponibilidad localizada el resto del tiempo para garantizar la presencia de un bombero-conductor profesional en cada una de las tres Zonas las 24 horas del día, todos los días del año, de manera que permita la incorporación al servicio operativo en un máximo ordinario de 15 minutos, desde que se haga efectivo el aviso al bombero de la respectiva zona y conforme a la organización y cuadrantes que se establezcan al efecto por la dirección del servicio'.

Como se puede observar, en esta base se recoge una parte presencial a media jornada los días laborables de lunes a viernes, y respecto de que la disponibilidad localizada se refiriere en concreto al 'resto del tiempo'; sin indicar cuál será este resto del tiempo. Por tanto, para saber el alcance que se debe dar a esta llamada 'disponibilidad localizada' habrá que acudir a la integración del resto de la base de la convocatoria.

Según vienen a reconocer todas las partes, la media jornada se presta, en cuanto a la parte presencial, de lunes a viernes en semanas alternas; por lo que se viene a reconocer que realmente el resto del tiempo es la semana integrada en la que se presta esta parte presencial del servicio, como así ha venido aplicando el Ayuntamiento. Este criterio además es el lógico al que cabe llegar por la lectura de esta base 1.2. de las bases de la convocatoria de la bolsa de empleo a que nos estamos refiriendo, al indicar que la disponibilidad localizada se refiere al resto del tiempo 'para garantizar la presencia de un bombero-conductor profesional en cada una de las tres Zonas las 24 horas del día, todos los días del año, de manera que permita la incorporación al servicio operativo en el máximo ordinario de 15 minutos,...'. Por tanto, las propias bases recogen el tiempo de duración de esta disponibilidad localizada, que no es sino el tiempo total de la semana, a excepción del tiempo a que se refiere la parte presencial. Este es el criterio que ha venido aplicando el Ayuntamiento, y este es el criterio que procede aplicar ahora; y ello porque no procede considerar lo recogido en la 'Regulación de las Condiciones de Prestación del Servicio de Retén por el Personal del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamento del Excelentísimo Ayuntamiento de Soria', por cuanto que se refiere a una situación totalmente distinta, en cuanto que la forma de regular el ejercicio del 'Retén' es totalmente distinta de la forma en que lo regula las bases de la convocatoria de la 'Bolsa de Empleo de Bomberos Conductores en la Zona Comarcal Occidental (Agreda-Olvega) y de las Otras Zonas, Cuando Se Agoten las Bolsas Existentes, de la Provincia de Soria': Ello por cuanto en la regulación de los Retenes se refiere a retenes de 24 horas de disponibilidad, debiéndose incorporar al Servicio en un tiempo que no excederá de 10 minutos; mientras que en la bolsa de empleo de bomberos conductores se refiere a la disponibilidad en el resto del tiempo y establece la exigencia de que permita la incorporación al servicio operativo en un máximo ordinario de 15 minutos. Por tanto, no nos encontramos ante situaciones iguales y son circunstancias expresamente previstas en la Convocatoria, que se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Soria número 107, de 19 de septiembre de 2016, por lo que no es posible atender a la petición formulada por la apelante-actora, ni tampoco a la solución dada por el Juez de instancia, por cuanto que la media jornada debe venir referida a la mitad del resto del tiempo de disponibilidad localizada computada en términos anuales, por lo que la mitad del tiempo procede realizarla tal y como ha venido practicando el Ayuntamiento.



QUINTO.- Respecto de la retribución que se debe conceder a la prestación de este tiempo de disponibilidad localizada, es indudable que no existe omisión en la sentencia, sino que la sentencia apelada fundamenta y motiva las alegaciones que realiza la parte en su fundamento de derecho décimo; otra cosa es que esta motivación no sea la querida por la parte y que pudiese haberse realizado con mayor amplitud, pero es suficiente para considerar adecuadamente motivada la contestación a la alegación formulada, cumpliendo los requisitos establecidos por el artículo 24 de la Constitución y la interpretación que de dicho precepto ha realizado nuestro Tribunal Constitucional.

Debemos tener en cuenta que ya expresamente en el punto 1.3 de la convocatoria de la bolsa de empleo de bomberos conductores, se expresa que por el concepto de disponibilidad localizada se abona un importe de 500 € mensuales. Este importe es el que debe satisfacerse, al ser una especificidad recogida expresamente en las bases para el pago de esta disponibilidad localizada, sin que proceda aplicar respecto de este extremo las condiciones económicas previstas en la Regulación de las Condiciones de Prestación del Servicio de Retén.

Distinto es el supuesto de que se haya excedido de este cómputo que hemos hecho en el fundamento de derecho anterior el tiempo de disponibilidad localizada del correspondiente funcionario interino. Nada se dice respecto de esta cuestión, pero lo cierto es que no se puede considerar que el tiempo de disponibilidad localizada quede al arbitrio de lo que considere la Administración, sino que debe estar limitado de forma expresa, y sólo refiriéndose la convocatoria de la bolsa de empleo a 'el resto del tiempo', su concreción se debe realizar, como ya hemos expresado.

La conclusión es que las primeras 3642 horas de disponibilidad localizada deben ser satisfechas atendiendo a lo indicado en la convocatoria de la Bolsa de Empleo de Bomberos Conductores, es decir a 500 € mensuales, con las correspondientes actualizaciones; sin que proceda el abono de otras cantidades, por cuanto que no se acredita que se haya estado más tiempo en disponibilidad localizada.

Es preciso indicar que la Directiva 2003/88/CE no regula ni se refiere a la forma de pago de los servicios prestados, ya se considere como de disponibilidad o ya se considere como trabajos efectivos, ya nos encontremos ante el concepto de 'tiempo de trabajo' o ya nos encontremos ante el concepto de 'período de descanso'. Este criterio lo expresa con claridad la sentencia 13/2018, de 21 de febrero, alegada por las partes, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en recurso C- 518/15, número de resolución 62015CJ0518, en la que, en su número 24, se recoge : '24 A este respecto, es preciso destacar que, a excepción del supuesto particular relativo a las vacaciones anuales retribuidas, mencionado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88, esta Directiva se limita a regular determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo a fin de garantizar la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, de modo que, en principio, no se aplica a la retribución de éstos (sentencia de 26 de julio de 2017, Hälvä y otros, C-175/16 , EU:C:2017:617 , apartado 25 y jurisprudencia citada)'. Esta misma sentencia, poco más tarde, al dar contestación específica a la tercera cuestión prejudicial planteada, recoge, en sus números 48 a 52: '48 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que obliga a los Estados miembros a determinar la retribución de períodos de guardia domiciliaria como los controvertidos en el litigio principal en función de la calificación de estos períodos como 'tiempo de trabajo' y 'períodos de descanso'. 49 A este respecto, como indica el órgano jurisdiccional remitente, procede recordar que no se discute que la Directiva 2003/88 no regula la cuestión de la retribución de los trabajadores, aspecto que es ajeno a la competencia de la Unión en virtud del artículo 153 TFUE, apartado 5. 50 por tanto, aunque los Estados miembros tengan la facultad de determinar la retribución de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88 en función de la definición de los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso', que figuran en el artículo 2 de esta Directiva, no tienen la obligación de hacerlo. 51 así pues, los Estados miembros pueden establecer en su Derecho nacional que la retribución de un trabajador en 'tiempo de trabajo' no sea la misma que la de un trabajador en 'período de descanso', hasta el punto de que pueden no reconocer retribución alguna durante este último período. 52 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no obliga a los Estados miembros a determinar la retribución de períodos de guardia domiciliaria como los controvertidos en el litigio principal en función de la calificación de estos períodos como 'tiempo de trabajo' y 'períodos de descanso'. Esto implica que no procede abonar esta 'disponibilidad localizada' como si se retribuyese la prestación del servicio presencial, por lo que, respecto de esta pretensión no procede acceder a lo pedido por la parte actora-apelante.



SEXTO.- Mayor complejidad presenta la consideración de si nos encontramos ante un supuesto de 'tiempo de trabajo' o ante un supuesto de 'período de descanso'. Es indudable que a estos funcionarios interinos les es de aplicación la Directiva 93/104/CE, pues claramente lo recoge la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que nos estamos refiriendo. No existe ninguna duda respecto del período de guardia de presencia física, en cuyo caso debe considerarse como de 'tipo de trabajo', y así lo recoge expresamente la sentencia antes indicada, en sus números 56, 57 y 58: '56 Además, entre los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo' en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste (sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 43). 57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48). 58 En efecto, excluir del concepto de 'tiempo de trabajo' el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49)'.

Mayor dificultad se presenta en aquellos supuestos en que la guardia no es de presencia física en el centro de trabajo, sino, como en el caso presente, de disponibilidad localizada. Como primera aproximación a si se debe considerar como 'tiempo de trabajo' esta disponibilidad localizada, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que nos estamos refiriendo recoge, en su número 59: 'Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada)'; especificando en el número siguiente: ' Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).

En principio, la disponibilidad localizada en ningún caso procede considerarla como 'tiempo de trabajo'; ahora bien, salvo en aquellos supuestos en que, por las limitaciones que se establecen a esta disponibilidad localizada, realmente deba ser considerada como si se tratase de una guardia de presencia física. En relación con ello, acaba concluyendo esta sentencia: '63 Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Anselmo de dedicarse a sus intereses personales y sociales. 64 Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr.

Anselmo se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle. 65 En estas circunstancias, el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos. 66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo''.

En el supuesto presente, en las bases de la convocatoria de la bolsa de empleo de bomberos conductores no se establece expresamente que la prestación de servicios de disponibilidad localizada deba realizarse encontrándose en un concreto lugar, como pudiera ser el domicilio, no recogiendo referencia alguna en la convocatoria de la bolsa de empleo. Por tanto, no se exige encontrarse en un sitio concreto a disposición del empresario (en este caso de la Administración), sino que se exige que pueda incorporarse al servicio operativo en un plazo máximo ordinario de 15 minutos. Plazo máximo ordinario que debe considerarse como el plazo máximo normal para incorporarse al servicio, pero que en caso de supuestos no ordinarios lógicamente puede ampliarse a mayor tiempo, sin perjuicio de que esta ampliación sea una excepción. Atendiendo a que puede realizar su vida normal en cualquier lugar, si bien con la limitación temporal de los 15 minutos para incorporarse al servicio operativo en caso de necesidad, no procede entender que nos encontremos en 'tiempo de trabajo' si aplicamos el alcance que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alegada, puesto que ni se le exige la localización en un punto concreto al trabajador, ni se le exige acudir al centro de trabajo en un plazo tan mínimo de tiempo como son ocho minutos, sin perjuicio de que realmente 15 minutos es un tiempo escaso que no permite encontrarse muy alejado del centro de trabajo.

SÉPTIMO.- Por último, respecto de esta disponibilidad localizada, se discute si debe ser voluntaria o no tiene por qué ser voluntaria. En la convocatoria de la bolsa de empleo se recoge como una parte de la prestación del servicio, por lo que entra dentro de las obligaciones asumidas desde el momento en que se concurre a la convocatoria, asumiendo que obligatoriamente debe prestar parte de servicio como de disponibilidad localizada. Esto lleva a concluir que no procede acceder a lo solicitado.

OCTAVO.- Ninguna fundamentación ni petición se realiza en el escrito de recurso de apelación formulado por los actores respecto de la pretensión que se formuló en la demanda respecto a la nulidad del convenio suscrito entre ambas administraciones locales, por lo que nada procede decir al respecto. Como tampoco nada procede decir respecto de las vacaciones, pues nada se expresa respecto de esta petición en el suplico del recurso de apelación. Sí que procede indicar que realmente se ha formulado una demanda y un recurso de apelación con exceso de consideraciones jurídicas en el suplico, como claramente ha puesto de manifiesto el Juez de instancia, y que sin duda estas peticiones debieron ser rechazadas dada la generalidad con la que se formularon; y teniendo en cuenta que la Administración apelante solicita, en su escrito de apelación, la desestimación de las peticiones formuladas en la demanda en su integridad, procede también revocar esta sentencia en cuanto a la admisión de estas pretensiones, que se recogen en los 3 primeros apartados de la sentencia, por su generalidad y, en cuanto al 3º, también por cuanto que el marco jurídico que se recoge en el Convenio suscrito entre ambas administraciones (Ayuntamiento y Diputación) debe considerarse con carácter supletorio respecto de la normativa general y respecto del contenido de las bases de la convocatoria.

Por tanto, y en base a todo lo fundamentado, procede desestimar en su integridad la pretensión formulada en el recurso de apelación por la parte actora y estimar la pretensión formulada por la parte apelante- demandada.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la Administración y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, no procede realizar imposición de costas a ninguna de las partes respecto de este recurso. Y, en cuanto a las costas causadas por la apelación interpuesta por la parte actora, tampoco procede realizar especial imposición de costas dada la complejidad jurídica y dificultad interpretativa que presenta la cuestión debatida.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que, respecto de estos recursos de apelación registrados con el núm. 30/2018, interpuestos por don Ruperto , don Segundo , don Severiano , don Teodulfo , don Valeriano , don Virgilio y don Jose Carlos , representado y defendido por el Letrado don Alonso Ricardo Trenado Fajardo, y por el Excmo. Ayuntamiento de Soria, representado por Marta Andrés González y defendidos por el Letrado Sr. Ladera Sainz, contra la sentencia 23/18, de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.

1 de Soria en Procedimiento Abreviado núm. 136/2017, por el que se acuerda la estimación parcial de la demanda, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se estima el recurso de apelación interpuesto por la Administración.

Y, en virtud de esta estimación del recurso interpuesto por la Administración, se revoca la sentencia de instancia y se dicta otra por la que se desestiman las pretensiones formuladas en la demanda.

No se hace expresa imposición de costas.

Dese al depósito consignado, si se hubiese realizado, para la interposición de este recurso de apelación el destino legal.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J. de la Sala, doy fe.