Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 147/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 381/2016 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000381/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0001604
SENTENCIA Nº 147/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 381/2016 interpuesto por D. Isidoro , representado por el
Procurador D. Ignacio Arbona Legorburu y dirigido por la Letrada Dña. Pilar Luján Soria, contra la Sentencia
n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València , dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso, se deje sin efecto la expulsión y se imponga multa al recurrente, y que no se le impongan las costas condenando a su pago en primera y segunda instancia.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 12/febrero/2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014 .

En el fallo se dice: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidoro contra la resolución de 3 de marzo de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26-01-14 por la que se le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, con condena en costas al recurrente'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se expone el objeto del recurso en los términos siguientes: '
PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la resolución de 3 de marzo de 2014 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 26-01-14 por la que se le impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años....'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación se circunscriben a alegar la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta -la sanción a imponer sería la multa- conforme a la doctrina judicial que expresa, dado que en el presente caso nos hallamos ante la mera permanencia ilegal, sin hechos negativos y con arraigo social -domicilio conocido con empadronamiento desde 2009 - y capacidad para hacer frente a la multa; y que el recurrente tiene arraigo, lo que se acredita con la documentación aportada (tarjeta sanitaria, empadronamiento, haber seguido curso de castellano, carencia de antecedentes policiales o penales...), lo que habría sido erróneamente valorado en la sentencia apelada. Se añade interpretación errónea del concepto de arraigo con los datos aportados.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada, como se dice en la sentencia, por la estancia irregular de la interesada, porque está indocumentado y no le constan trámites de en orden a regularizar su situación ni le constan medios de vida ni elementos que lo arraiguen al territorio.



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación -destacándose en su texto los extremos que se consideran de especial significación-, tras referirse a la normativa de aplicación: '

TERCERO.Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007 señalaron a ese respecto lo siguiente: 'La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 , e introduce unas revisiones a cuyo tenor .

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53.b ), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que , (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, .

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

En efecto, a la vista de lo expuesto, procede afirmar que la medida de expulsión constituye una opción sancionadora legítima que puede ser adoptada por la Administración para supuestos como el presente y en los términos en que se encuentra legalmente habilitada, esto es por la concurrencia de las concretas circunstancias previstas por dicho artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y con sujeción siempre a los principios de aplicación en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.

A este respecto no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exige la motivación (con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho), entre otros, de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, así como a las específicas determinaciones en materia de extranjería del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que actualiza dicha previsión de respeto de garantías de defensa en el establecimiento de los procedimientos administrativos en la materia.



CUARTO.- Los elementos de hecho que concurren enel caso concreto, detallados en la resolución permiten graduar la sanción a imponer, y los fundamentos jurídicos del acto impugnado aparecen expresados suficientemente en el acto recurrido, todo lo cual recibe pleno soporte de la documentación obrante en el expediente administrativo.

En tal sentido se debe resaltar que por lo anteriormente referido no constan circunstancias de arraigo en territorio nacional en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos, a lo que se une el hecho de que al recurrente ya le fue impuesta, por anterior resolución sancionadora, una multa por estancia ilegal en España, que en todo caso no consta que hubiere sido abonada.

Pues bien, no obra en las actuaciones la prueba de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, que conduzca a la revocación de la sanción impuesta. Incluso desde la perspectiva de una interpretación muy amplia del concepto de arraigo personal o familiar, no cabe en el supuesto tener por concurrente tal situación sin que se haya acreditado, en los términos de la STSJ de Cataluña de 10-11-05 la existencia de ningún vínculo, ni jurídico (registro como pareja de hecho), ni económico (algún bien o cuenta en común), del que pudiera inferirse una unión de hecho que, asimilable al matrimonio, supusiera arraigo familiar ( STS, Sala 3ª, de 13 de noviembre de 2000 ).

En tal sentido ni el ampadronamiento alegado, ni la tenencia de una tarjeta sanitaria, ni tampoco la realización de un curso de castellano, suponen elementos susceptibles de apreciar el arraigo invocado, toda vez que, como sostuvo la STSJCV 775/2015, de 11 de septiembre de 2015 ROJ: STSJ CV 4232/2015 - ECLI:ES:TSJCV:2015:4232 : ' El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido...: ....La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' A la falta de elementos de arraigo se une el hecho ya referido de que el recurrente fuera objeto con anterioridad de una resolución por la que se le impuso en rezón de su estancia ilegal una sanción de multa en cuantía de 501 euros (resolución de 4 de octubre de 2010, folio 24 del EA ) En consecuencia la sanción de expulsión se manifiesta como el medio idóneo para restaurar el interés público al que atiende la exigencia de autorización cuando, como es el caso, se produce la reiteración de la permanencia en territorio nacional sin la correspondiente autorización administrativa, a pesar de la existencia de resoluciones sancionadoras anteriores.

Por lo que procede la íntegra desestimación del presente recurso, pues el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.'

QUINTO.- Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ' , en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa ', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya d e darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Por tanto, las cuestiones suscitadas en torno a la proporcionalidad deben ser contempladas de conformidad con lo establecido en la sentencia del TJUE de 23/abril/2015, y la interpretación que realiza la propia sentencia 980/2018 . Así, reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'.

Ante la ausencia de elemento de prueba alguno que permita valorar alguna de las circunstancias que prevé la Directiva y excluida la posibilidad de aplicación de multa, el planteamiento del recurrente no puede prosperar.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser desestimado.

En cuanto al cuestionamiento de las costas, no se advierte justificación para variar la valoración realizada en la instancia sobre esta cuestión.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 381/2016 interpuesto por D. Isidoro frente a la Sentencia n.º 28/2016, de 27/enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de València , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 180/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.