Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1470/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 830/2013 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 830/2013
SENTENCIA NÚM. 1470 DE 2.017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
D. Luis Ángel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil diecisiete. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso
número 830/2013 seguido a instancia de Dª Tamara , que comparece representada por la Procuradora Sra.
Carmona Martín, siendo parte demandada el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE
ANDALUCÍA (SALA DE GRANADA) , en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso es de 30.451, 90 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso el día 17 de septiembre de 2003 contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se identifican líneas más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho y reconociendo el derecho a la deducción pretendido por la actora.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución que se impugna por ser ajustada a derecho.



CUARTO.- Por Auto de esta Sala de 5 de octubre de 2015 , se denegó el recibimiento del recurso a prueba, confirmado por el de 1 de febrero de 2016 y al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, sin que el mismo se haya cumplimentado de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley de la Jurisdicción .



QUINTO. - Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Federico Lázaro Guil.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, todas ellas de 28 de junio de 2003, expedientes números NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ; NUM009 ; NUM010 ; y NUM011 , que confirmando sendos recursos de reposición dictados en acuerdos de 6 de julio de 2012, desestiman otras tantas reclamaciones dirigidas frente a actos de liquidación tributaria correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido, todos los trimestres, de los años 2009, 2010 y 2011, dictados por la Administración de Hacienda de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Linares, denegando la devolución de 30.451, 90 euros.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la instrucción de un procedimiento de comprobación limitada, el órgano de gestión tributaria considera que la demandante, al tiempo de dictarse las liquidaciones provisionales en el año 2012, no había iniciado la actividad económica en la que se hallaba dada de alta en el Epígrafe 833.1 ('Promoción inmobiliaria de terrenos para su venta'), por lo que las cuotas soportadas por los costes de reparcelación llevados a cabo en el año 2008 no los considera deducibles, sin perjuicio de que lo fueran una vez iniciado de forma efectiva el ejercicio de la actividad encaminada a la venta de parcelas, criterio al que se opone la demandante invocando la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 111 de la Ley 37/1992 , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, y del art. 27 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , con los elementos de prueba que acompaña al expediente administrativo que, a su entender, evidencian la intención de dar comienzo a la actividad económica mediante elementos objetivos que lo acreditan, a lo que la Abogacía del Estado argumenta en contra que la resolución del TEARA recurrida no niega a la actora el derecho a la deducción de cuotas, sino que sostiene que desde que se da de alta en el censo de actividades (año 2008) hasta que se dictan las liquidaciones provisionales (año 2012), han transcurrido cuatro años sin inicio de actividad de venta de las parcelas urbanizadas, lo que impide el ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas.



TERCERO.- En el Impuesto sobre el Valor Añadido, las actividades empresariales o profesionales se consideran iniciadas cuando de forma efectiva da comienzo la realización de las entregas de bienes y las prestaciones de servicios que conforman su presupuesto de hecho ( art. 4 de la Ley 37/1992 ). Y a los efectos que ahora interesan, dispone su artículo 5, Uno, letra d), que se reputan empresarios o profesionales 'quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente' .

Por su parte, el párrafo tercero del número Dos del citado art. 5, añade que en el caso de que no se vinieran desarrollando dichas actividades, se consideran iniciadas, no obstante, cuando se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de la actividad económica, 'A efectos de este Impuesto , dice el señalado precepto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención confirmada por elementos objetivos, de destinarlos, al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b) c) y d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido' .

Como pone de relieve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cuando era nominado Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas) en la sentencia de 21 de marzo de 2000, asunto Gablafrisa, el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas, y sería contrario a dicho principio que las referidas actividades económicas sólo se consideraran empezadas en el momento de la explotación efectiva de la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto, de donde, quien tiene la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido del artículo 4 de la Sexta Directiva y realiza los primeros gastos de inversión al efecto, debe ser considerado sujeto pasivo del Impuesto. Al actuar como tal, tendrá derecho, conforme a lo dispuesto al efecto en dicha Directiva, a deducir de inmediato el IVA devengado o ingresado por los gastos de inversión efectuados para las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que conlleven derecho a deducción, sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa.

Siguiendo el sentir de este pronunciamiento, para que las inversiones previas al desarrollo de una explotación económica puedan tener transcendencia a efectos de deducir las cuotas repercutidas en el IVA como consecuencia de su adquisición, se hace necesaria la demostración de la clara intención del agente económico de proceder al ejercicio de una actividad empresarial de la que se va a convertir en sujeto pasivo del IVA en un futuro inminente, además de que esos gastos de inversión cuyo destino es emplearlos en el desarrollo de la explotación económica que está por venir, deben quedar reflejados formalmente en las anotaciones contables de la empresa dejando constancia de su destino inminente al ejercicio de la misma.

Todo lo cual nos lleva en casos como el que ahora se enjuicia, a trasladar el razonamiento jurídico a una estricta valoración de los elementos de prueba aportados por quien dice haber dedicado esos gastos de inversión al desarrollo de una actividad económica futurible y de los que contrapone la Administración actuante que deniega el derecho a la deducción.

Llegados a este punto, bueno es recordar lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de junio de 2012, recurso 3962/2009 , cuando advierte en relación con la intención de destinar los bienes de inversión a la realización de la futura actividad económica: «no basta con la mera intención, que forma parte de la esfera interna volitiva del individuo, sino que el designio debe explicitarse a través de elementos externos que ratifiquen lo que, hasta ese momento, no puede ser conocido o sabido por terceros. Se ha de tener presente que la cuestión de si un sujeto pasivo actúa como tal es una cuestión de hecho que debe apreciarse considerando todas las circunstancias del caso, como la naturaleza del bien de que se trate y el periodo transcurrido entre su adquisición y su utilización para las actividades económicas de dicho sujeto pasivo.

Asimismo, debe comprobarse si se han llevado a cabo gestiones dirigidas a obtener las autorizaciones precisas para el uso profesional del bien (vid. sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2001 , Bakcsi (asunto C- 415/98 , apartado 58 ), y 22 de marzo de 2012, Klub (asunto C-153/11 , apartado 41)» .

En este orden de consideraciones, resulta necesario acudir a la lectura del artículo 27 del Real Decreto 1624/ 1992 de 29 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, que viene a establecer los elementos objetivos relevantes que determinan la realidad de la intención de destinar los bienes adquiridos al ejercicio de la actividad económica, atendiendo a: 1) La naturaleza de los bienes y servicios adquiridos o importados, que habrá de estar en consonancia con la índole de la actividad que se tiene intención de desarrollar.

2) Al período transcurrido entre la adquisición y la utilización efectiva de los mismos para la realización de las prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional.

3) Al cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables exigidas por la normativa reguladora del Impuesto y del Código de Comercio.

Añadiendo seguidamente que a esos efectos de tener por cumplidas esas pertinentes obligaciones formales, se tendrá en cuenta: a) La presentación de declaraciones de carácter censal en la que debe comunicarse a la Administración el comienzo de las actividades empresariales ... por el hecho de la adquisición ... de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades ...

b) La llevanza en debida forma de las obligaciones contables exigidas en el Título IX de este Reglamento, y en concreto, del Libro Registro de facturas recibidas y, en su caso, del Libro Registro de bienes de inversión.

d) Disponer de o haber solicitado las autorizaciones, permisos o licencias administrativas que fuesen necesarias para el desarrollo de la actividad que se tiene intención de realizar.

e) Haber presentado declaraciones tributarias correspondientes a tributos distintos del Impuesto sobre el Valor Añadido y relativas a la referida actividad empresarial o profesional'.



CUARTO.- Trasladando todo lo hasta aquí reseñado al caso que ahora se enjuicia resulta que con fecha 14 de mayo de 2007 se elevó a escritura pública el proyecto de reparcelación de la unidad de ejecución USEU 9 del Plan General de Ordenación Urbana de Úbeda, aprobado de forma definitiva en sesión plenaria de ese Ayuntamiento de 23 de octubre de 2006, terrenos entre cuyos propietarios se halla la actora.

Asimismo, existe constancia de que con fecha 26 de abril de 2008, la demandante se da de alta en el Epígrafe 833.1 del IAE (promoción inmobiliaria de terrenos para su venta), y que ese mismo año requiere los servicios de XAUEN MULTISERVICIOS, S. L. para que lleve a cabo las obras de urbanización de los terrenos a fin de proceder a su reparcelación, trabajos consistentes en movimientos de tierras, saneamiento, fontanería, telefonía, firmes, alumbrado viario, etc., resultando de todo ello la ejecución de veinticinco parcelas de terreno.

Consta en el expediente administrativo, que la demandante acompañó a sus alegaciones ante el órgano de gestión tributaria los libros de facturas recibidas con los documentos que las acreditan debidamente formalizados consecuencia del inicio y desarrollo de las referidas obras de reparcelación. Y también se deja constancia de que a resultas de estas actuaciones, en los trimestres naturales correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011 presentó autoliquidaciones por el IVA con solicitud de devolución por importe de 30.451, 90 euros.

Asimismo, acompaña certificación de la mercantil 'Corredera Servicios Inmobiliarios, S. L.' de 5 de junio de 2012, en la que se indica que por la demandante, de forma verbal, se requirieron sus prestaciones para la venta de las parcelas a las que se viene haciendo referencia, y para acreditar que así se procedió, se acompaña reportaje fotográfico con los anuncios de la venta de las parcelas.

Pues bien, teniendo en cuenta todos los elementos que se acompañan al escrito de demanda y obran en el expediente administrativo, ha de concluirse lo siguiente, considerando, en particular, el mandato del art.

27 del Reglamento del IVA más arriba transcrito: Primero, la naturaleza de los servicios adquiridos por la actora de XAUEN MULTISERVICIOS, S. L.

para la urbanización de las parcelas titularidad de aquélla, se corresponden perfectamente con la índole de la actividad mercantil en la que se halla censada la parte demandante, habida cuenta de que siendo esta actividad la de promoción de terrenos para su venta, la finalidad de los servicios contratados no era otra que la de proceder a su urbanización y tenerlos disponibles para su venta. Por otro lado, no es comprensible la asunción del gasto realizado en la ejecución de su urbanización si no lo fuera para la posterior venta de estos terrenos. Se trata, por lo tanto, de un dato objetivo que razonablemente permite entender cuál era la finalidad de los servicios prestados por XAUEN MULTISERVICIOS, S. L. por los que repercute a la actora las correspondientes cuotas de IVA.

Segundo, aunque es evidente que el tiempo transcurrido entre el alta censal de la actividad (2008) y el momento en que se dictan las sucesivas liquidaciones tributarias (año 2012) es lo suficientemente prolongado para que se hubiera experimentado un cierto impulso en la venta de las parcelas urbanizadas, este dato, ni puede ser determinante para negar la intencionalidad de la actora de proceder a su ejercicio considerando, como se hace notar en el escrito de demanda, que se trataba de años caracterizados por la falta de inversión inmobiliaria y de cierta rigidez de la demanda en este tipo de bienes de mercado, ni puede ser tenido como el único para fundamentar la negativa del derecho a la deducción de las cuotas soportadas por IVA. El lapso temporal transcurrido entre el inicio de la actividad preparatoria al comienzo efectivo de la propiamente empresarial, como lo ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia 2014/31771, de 7 de marzo de 2014 citada en el escrito de demanda, no puede ser un factor que distorsione el ejercicio del derecho a la deducción de cuotas en el IVA.

Tercero, consta suficientemente acreditado el cumplimiento de las obligaciones formales registrales y contables exigidas por las normas que regulan el IVA, lo que pone de manifiesto la clara voluntad de la actora en poner a la venta las parcelas urbanizada de su propiedad. Así como la presentación de las autoliquidaciones trimestrales de IVA relativas al año en que e ejecutaron las obras de reparcelación de los terrenos y en los sucesivos 2009 y 2011.

Cuarto, el hecho de que se haya anunciado la oferta en venta de las parcelas urbanizadas, aunque puede ser dato determinante de la voluntad de la actora de su oferta comercial, debe aceptarse por la Sala con las reservas propias que rodean este hecho considerando que las actuaciones de gestión tributaria frente a la demandante tuvieron lugar entre los meses de marzo y abril de 2012 y que el informe emitido por 'Corredera Servicios Inmobiliarios, S. L.' es de 5 de junio de 2012, indicándose además en él que sus servicios fueron requeridos verbalmente por la actora, lo que no permite precisar con exactitud el momento en que se solicitaron. Sin perjuicio de ello, no parece que sea este un elemento determinante para denegar el derecho a la deducción de las cuotas soportadas IVA en los términos pretendidos por la demandante.

De ello se deduce que quien tiene la intención confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido apuntado en el art. 111 de la Ley del IVA y realiza los primeros gastos de inversión a tales efectos, debe ser considerado sujeto pasivo del tributo. Al actuar como tal, tendrá derecho, conforme a los artículos 92 y siguientes de ese mismo texto legal , a deducir de inmediato el IVA devengado o ingresado por los gastos de inversión efectuados para el desarrollo de la operaciones mercantiles que pretende realizar y que conlleven derecho a deducción sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de la empresa. Consecuentemente con ello, la Sala declara el derecho de la actora a percibir la devolución solicitada de 30.451, 90 euros, con los correspondientes intereses de demora devengados hasta el pago de esa devolución.



QUINTO.- Por las razones expuestas, el recurso debe ser estimado, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al haberse rechazado sus pretensiones y no apreciar la Sala la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso planteado; siendo procedente fijar como cuantía máxima correspondiente a honorarios del Letrado de la parte recurrente la cifra de mil euros, en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- Estima el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Tamara contra las resoluciones del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (SALA de GRANADA) , todas ellas de 28 de junio de 2013, expedientes números NUM000 ; NUM001 ; NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ; NUM009 ; NUM010 ; y NUM011 , que se anulan por no ser conformes a derecho, reconociendo a la actora el derecho a la devolución tributaria solicitada, con sus intereses de demora.

2º.- Se impone a la parte demandada el pago de las costas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico de esta sentencia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024083013, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.