Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1474/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 713/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 713/2017
SENTENCIA NÚM. 1.474 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 713/2017, dimanante del procedimiento abreviado
número 151/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de
Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado,
y parte apelada, don Edmundo , asistido por la Letrada doña Brígida María Bénitez Castro.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2017, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 28 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 16 de febrero de 2016 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se le denegó la solicitud de autorización de residencia temporal en circunstancias excepcionales de arraigo. La sentencia anuló el acto y reconoció el derecho del actor a la obtención de la autorización solicitada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó la estimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que el actor era merecedor de la autorización de residencia por razones de arraigo familiar interesada, por aplicación del 124.3.b) del RD 557/2011, que permite concederla cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, lo que la Jueza de instancia consideró probado con base en los documentos obrantes en el expediente administrativo, concretamente, de la partida de nacimiento de la que resulta que el recurrente nace en el año 1979 hijo de Fidel y de Victoria , certificado del Comisario del Cuerpo Nacional de Policía Jefe de la unidad central de documentación de Españoles conforme al cual se dispone que en los archivos del DNI consta que en fecha 4 de Noviembre de 1970 fue expedido en Aaiun (Sahara) el documento Saharaui a nombre de Victoria nacida en Aaiun en 1949 cuando el Sahara era provincia española, y del certificado de parentesco aportado. Por todo ello, la Juzgadora a quo considera probado que la madre del recurrente nació en el Sahara cuando éste era provincia española.

La Administración apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación: - El hecho de que el interesado tenga un certificado de DNI de su madre no significa que del mismo pudiera deducirse la nacionalidad española de origen de ésta, de conformidad con los arts.17 y 18 del C.c. Es más, sólo se hubiera considerado española de origen si, siendo titular en su momento de algún documento español, hubiera optado en su día, al ampro de lo previsto en el Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, por la nacionalidad española, aunque posteriormente la hubiera perdido, o bien hubiera consolidado dicha nacionalidad al amparo del art.18 del C.c., consolidación que debe ser acreditada por medio de sentencia judicial o mediante un expediente con valor de presunción debidamente anotados en el Registro Civil Central, cuya certificación será la prueba de la nacionalidad española de origen. En el presente caso, el demandante no ha aportado documentos acreditativos de la condición de español de origen de su ascendiente que hubiera perdido la nacionalidad, por lo que resulta adecuado a derecho el acto impugnado al denegar la solicitud postulada.

- El actor presentó la solicitud el 10/11/15 ante la Oficina de Extranjería de Granada, pero en su pasaporte consta como solicitó un visado de corta duración en el Consulado de Francia en Agadir, el cual se le concedió por 10 días, efectuando su entrada en territorio español el día 7 de noviembre. Se produjeron así dos incumplimientos de la normativa de extranjería, por un lado, se ha utilizado un visado de estancia para otro país para entrar y quedarse en España, y por otro, se ha solicitado la residencia desde una situación de legalidad (amparado en el visado), cuestión que va en contra de la norma española que habilita la solicitud de arraigo desde la situación de irregularidad administrativa.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho, alegando que el art.124.3.b) del Real Decreto 557/2011 no exige acreditar que el padre o la madre sean de nuevo españoles, como se pretende erróneamente por la Administración, sino únicamente que se demuestre que fueron originariamente españoles.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia aludidas en el recurso de apelación, plantean los requisitos para que una persona originariamente española, que no pudo optar por la nacionalidad al tiempo del Real Decreto 2.258/1076, pueda recuperar su condición de nacional español, pero éste no es el requisito exigido legalmente. Aunque los ascendientes no ejercitaran dicho derecho de recuperación, ello no priva a los descendientes a obtener una residencia legal en el país del que sus padres fueron nacionales. Por lo demás, y en cuanto al motivo de impugnación aducido por el Abogado del Estado referente al visado, ni dicho motivo fue considerado por la resolución administrativa para denegar la autorización de residencia, ni el art.128 del Reglamento de Extranjería exige visado ni de España, ni de Francia, ni de ninguna otra autoridad, para que se pueda solicitar la residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.



TERCERO.- El marco jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene determinado por el art.124.3.b) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Para analizar la cuestión de fondo debatida, es procedente traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004, en las que se manifiesta que: 'La cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. («Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional». No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización» de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de «descolonización» del Sahara cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional». En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia' (la negrita es nuestra) .



CUARTO.- Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, aunque examinado el expediente administrativo no consta que la madre del actor consolidara u optara por la nacionalidad española en los términos dispuestos en el art.18 del C.c. y en el Real Decreto 2.258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, respectivamente, tal y como alega el Abogado del Estado en su recurso de apelación, tratándose la solicitud del interesado de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo familiar) instada de conformidad con el art.124.3.b) del RLOEX, lo que debe entrarse a revisar es si el Sr. Edmundo es o no hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, que es lo que exige el precepto para que se conceda dicho tipo de autorización.

La Sala considera acertada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada. La Juzgadora de instancia, como hemos dicho anteriormente, determina que, con vista de la documentación aportada, el recurrente acredita que su madre fue originariamente española, lo que es compartido plenamente por esta Sala, habiéndose aportado en el expediente administrativo parar llegar a dicha conclusión acta de nacimiento del Sr. Edmundo en el que consta que su madre se llamaba Victoria hija de Luis Angel hijo de Luis Andrés (fol. 27), documento español del Instituto Nacional de Previsión del Ministerio de trabajo en el que la madre del actor aparece con la condición de familiar a cargo del beneficiario (fol. 28), certificado del Jefe de la Unidad Central de Documentación de Españoles del Cuerpo Nacional de Policía en que se constata que en los archivos del D.N.I. figura que en fecha 4 de noviembre de 1970 fue expedido en Aaiún (Sahara), el documento saharaui nº NUM001 a nombre de la madre del actor nacida en Aaíun (Sahara) en 1949 (fol. 29 vuelto), copia del citado D.N.I. del Sahara de la madre del actor (fol. 31), así como certificado de parentesco entre el demandante, hoy apelado, y su madre (fol. 33).

En consecuencia, queda acreditado completamente que la madre del recurrente, doña Victoria , fue española de origen al haber nacido en la provincia del Sahara durante la ocupación colonial española, sin que pudiera tener una nacionalidad distinta a la del Estado colonizador ya que el Sahara carecía de una organización estatal propia, siendo notorio que, al producirse la descolonización del Sahara español, la progenitora y el recurrente perdieron la nacionalidad española, por lo que concurre el presupuesto de hecho exigido en el art.124.3.b) del RLOEX para obtener la autorización de residencia pretendida que fue denegada incorrectamente por la Administración con el argumento de ' No quedar suficientemente acreditado que se trate de hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.', sin que se hiciera referencia alguna al tipo de visado con el que entró en España el Sr. Edmundo como motivo para denegar la solicitud, visado que, en todo caso, el art.128.1 del Real Decreto 557/2011 no exige expresamente para la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (' que no requerirá visado', dice textualmente el precepto), como bien alega la parte apelada en su escrito de oposición.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de fecha 28 de abril de 2017, de la que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 174900002404071317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.