Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 678/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO APELACION 678/2018
SENTENCIA NÚM. 1476 DE 2019
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
Granada, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 678/2018 dimanante del procedimiento abreviado
número 347/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Cuatro de Granada;
siendo apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado;
y parte apelada D. Agapito , en cuya representación interviene la Procuradora Dª María José García Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Agapito contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 14 de julio de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 16 de mayo de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso, con fecha 22 de mayo de 2018, recurso de apelación por Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, y con desestimación del recurso contencioso administrativo, se confirmara el acto administrativo impugnado por no ser ajustado a Derecho.



TERCERO.- Con fecha 12/6/18 presentó D. Agapito representado por la Procuradora antes señalada escrito de oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 132/2018, de fecha 16 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 4 de Granada, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Agapito , contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada de fecha 14 de julio de 2017, que denegó la autorización de residencia de larga duración. Sentencia que anuló dicho acto administrativo.

Contra esta sentencia se alza el Abogado del Estado en representación de la Subdelegación del Gobierno de Granada. Oponiéndose a la estimación del recurso de apelación el demandante Sr. Agapito .



SEGUNDO.- El primer motivo aducido por el Abogado del Estado es la ausencia de prueba del Sr. Agapito de ser español de origen y que hubiera perdido posteriormente la nacionalidad. En segundo lugar cita, al igual que la resolución administrativa objeto del recurso la irregularidad de la titularidad de disponer de un visado de estancia de corta duración no valido para solicitar la residencia de larga duración y por último no acreditar la residencia habitual señalada en su solicitud en la ciudad de Granada.

La primera cuestión a resolver es la objeción de la parte apelada de la existencia de desviación procesal por cuanto en el recurso de apelación se plantean motivos no recogidos en la sentencia (el visado y la inexistencia de acreditación de domicilio en Granada).

Pero este alegato ha de ser desestimado por cuanto el recurso de apelación es un medio de impugnación de naturaleza ordinaria, que permite revisar todo lo actuado en primera instancia, de forma que el órgano ad quem tiene la posibilidad de conocer sobre el contenido íntegro de lo decidido en el primer grado jurisdiccional (sistema de doble instancia). Por tanto la pretensión impugnatoria no se halla limitada a motivos concretos, a diferencia de los recursos extraordinarios. La sentencia del T. Supremo de 15/7/2009 recuerda la naturaleza del recurso de apelación, y en cuanto a los límites de este recurso se han de referir a motivos que no se hubieran planteado en la instancia, pueden citarse a este respecto las sentencias del TS de 19/11/1998 (rec.

2844/1991), y la sentencia del mismo alto Tribunal, Sala de lo Contencioso Administrativa de 23/7/1998 (rec.

276/1993), que recuerdan que lo que no puede hacerse es introducir motivos que no pudieron ser examinados por el juzgador de instancia, pero si cualquiera que estuviere planteado en la instancia. Pero este no es el caso, pues estos motivos fueron planteados ante el Juzgado y además estaban contenidos en la propia resolución impugnada. Por tanto no se aprecia desviación procesal alguna.



TERCERO.- La cuestión capital del recurso se centra en el reconocimiento que hace la sentencia impugnada de acoger la pretensión del actor de que es español de origen, como oriundo del Sahara, antigua colonia española, por lo que resulta aplicable el art. 148.3.d) del R. Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante ROEX), reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX).

Las partes citan abundante y diversa jurisprudencia, incluso de esta Sala, escogiendo la que mejor se adapta a sus pretensiones. Sin embargo, ha de señalarse que en estos supuestos ha de resolver las pretensiones presentadas caso por caso, dada la exigencia de prueba de la existencia de documentos referidos a bastantes años anteriores y a la fuerza probatoria de los aportados, lo que forzosamente se trata de cuestiones que no son trasladables de un caso a otro.

Hecha la anterior puntualización ha de concluirse a la vista del expediente administrativo y a los documentos que se aportaron al mismo, que no aparece probada la condición de español de origen del actor. Se invocaba para ello el art. 17.1 del Código Civil que dispone: '1. Son españoles de origen :a) Los nacidos de padre o madre españoles.' No aparece probado por cuanto al folio 26 existe un documento traducido del francés, de un encargado del Registro Civil de la provincia de El Aaiún, denominado Certificado de Parentesco en el que se certifica que Agapito (este último consta como apellido en dicho documento), como hijo de Cirilo (sin ningún apellido u otra identificación), hijo de Cornelio (nacido este último el NUM000 /1946), y siendo su madre Encarna , hija de Estefanía . Consta en el expediente (folio 36) copia, no certificación, de libro de registro civil (Juzgado Cheránico de Aaiún, Sahara) del nacimiento de Onesimo , nacido el NUM000 /1946. Se trata de coincidencias parciales, en las que no hay una concordancia completa de nombre del supuesto padre con el actor, que en el certificado de parentesco figura Rosendo como apellido y Agapito como nombre. Además que los documentos presentados por el actor en el procedimiento administrativo de su supuesto padre figura como nombre Cirilo , apellidos Luis Alberto , nacido en 1949 (folio 53), año que también se hace constar al folio 37.

Ítem más, en informe de MINURSO (MISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL REFERÉNDUM DEL SÁHARA OCCIDENTAL), aparece como la reseña de Onesimo , nacido en 1976, por tanto distinto del nombre del actor.

Como puede apreciarse, solo existen coincidencias parciales, nunca plenas y a veces contradictorias de datos personales que impiden tener la consideración del actor como español de origen.

En consecuencia con lo antes dicho esta Sala ha de acoger la pretensión del Abogado del Estado de revocar la sentencia impugnada, ya que no puede acogerse la pretensión deducida en la demanda inicial de concesión de la autorización de residencia de larga duración, fundamentada en el apartado d) del art. 148.3 RLOEX que establece como merecedor de tal autorización a 'los Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.' Ello por la falta de prueba de la condición española del actor y de la filiación invocada.



CUARTO.- Respecto a la fuerza de los documentos aportados y que obran en el expediente administrativo, y el valor que ha de darse a los mismos, puede citarse la sentencia del TSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso administrativo, de fecha 10 de septiembre de 2015, que con cita de otras anteriores, señala que ' (...)lo decisivo es probar que la persona mencionada es el padre del demandante, y para ello deberá aportar un certificado que acredite suficientemente la filiación. No es posible atender al denominado certificado de concordancia por los motivos antes expuestos sobre la diferencia de los años respecto de los que se certifica, el examen de documentos españoles y marroquíes y la omisión sobre las razones para afirmar que dos personas con distinto nombre son la misma. La filiación e identidad de una persona debe quedar acreditada mediante documentos indubitados, que se basen en datos o hechos que puedan cotejarse de forma evidente y clara'.

Doctrina clara que es compartida por esta Sala, y que es aplicable a este caso en el que no existe concordancia plena de nombres, de fechas de nacimiento y en consecuencia de la filiación del actor como hijo de un español y más como español de origen.



QUINTO.- La jurisprudencia de distintos TSJ, en sus Salas de lo Contencioso Administrativo, han sostenido una posición similar a lo anteriormente dicho. Así la sentencia del TSJ País Vasco, de fecha18 de enero de 2017 (rec. 23/2017), que dice así: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta sala no es nueva y ya ha sido resuelta en anteriores ocasiones. Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen, como seguidamente se hará, reiterar lo que se razonó y resolvió en esos anteriores pronunciamientos que acaban de mencionarse.

A título de ejemplo, citaremos el caso invocado por el recurso de apelación, es decir, la sentencia de esta misma sección de 18 de enero de 2013 (recurso 329/2010 , ponente D. Antonio Guerra Gimeno, F.J. 2º), en la que se razonó lo que sigue:

SEGUNDO.- El art. 45.2.c) del RD 2393/2004 establece: '2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo en los siguientes supuestos: c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

La sentencia que se recurre trascribe la STS de 20.11.07 (rec. 10503/03 ¿ Pte. Sr. Fernández Valverde) en la que se examinan distintas cuestiones en relación con el Sáhara Occidental, y declara que el conjunto de la documentación aportada por dicha parte acredita que su madre ha nacido en territorio saharaui, y que ostentó el denominado D.N.I. bilingüe, cuando el citado territorio del Sáhara era considerado territorio español.

Ahora bien, tal valoración no es suficiente para poder concluir que procede reconocer a la solicitante el derecho a la obtención de la autorización de residencia temporal, y ello porque en el presente caso no se ha acreditado que la solicitante sea hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, por lo que no concurre el supuesto excepcional contemplado en el art. 45.2.c) del R.D. 2393/2004 . El criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia trascrita, y que se resume a los efectos del presente caso: primero en que la nacionalidad española, como regla general, en este momento, no puede la misma considerarse de atribución a los saharauis, y, segundo en que, ya desde su origen, España nunca consideró españoles a los saharauis, y ello unido al hecho evidente de que no se ha acreditado en ningún caso que la madre de la recurrente optara por la nacionalidad española al amparo del Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, todo ello lleva a la conclusión de que en ningún caso se ha acreditado que la madre de la recurrente hubieran sido originariamente españoles. Y no siendo español de origen no concurre el supuesto excepcional al que pretende acudir dicha parte para ser beneficiaria de la autorización de residencia solicitada.

Criterio que viene manteniendo esta sala (por todas sentencia de 5 de octubre de 2011, recurso de apelación 891/2010) y que este tribunal comparte plenamente.

Es decir, como se sostuvo por la administración no consta acreditado que su madre tuviera la nacionalidad española, ni que hubiera sido 'española de origen'.

Es por ello que procede mantener la sentencia impugnada no pudiendo acogerse las alegaciones del escrito de apelación relativas a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 que está reflejada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 28 de febrero de 2006 '.

Conforme a lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por don Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao, que confirmamos en su integridad.' La Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice: ' A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.' Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).



SEXTO.- Dicho lo anterior decae la relevancia de los restantes motivos de apelación opuestos por el Abogado del Estado. Sin embargo, aparece como palmario que el apelado no reside en el domicilio que señaló en la ciudad de Granada. Algo que resulta con rotunda claridad de la información que hicieron los Agentes de Policía de la UCRIF y que obra al folio 61 en el que relacionan la investigación realizada en dicho domicilio, con entrevista a los moradores y con el Acta de declaración del propietario de dicha vivienda que tras manifestar que visita mensualmente la vivienda, declarando que en la misma solamente viven y han vivido los relacionados en el informe policial Tal constatación de ausencia de residencia en dicha vivienda se encuentra revestida del valor de prueba por sí misma y por cuanto el art. 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (PACAP), que textualmente reza así: '5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.' Prueba de contrario que no se ha producido, por lo que debe prevalecer lo hecho constar en la resolución impugnada. En cuanto al visado siendo cierto que se trata de un visado de estancia de corta duración (ex art. 25.bis.2, apartados a) y b) de la LOEX), también resulta que disponer de un visado de residencia temporal o de larga duración no se encuentra previsto como requisito en el art. 149 RLOEX, aunque pueda tener consecuencias de consideración de entrada irregular con las consecuencias legales procedentes.

SEPTIMO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por las razones antes expuestas. Sin imposición de costas ( art. 139 LJCA)

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Subdelegación del Gobierno de Granada, revocando la sentencia número 132/2018, de 16 de mayo, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 4 de Granada. Quedando confirmada la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada de fecha 14 de julio de 2017, que denegó la autorización de residencia de larga duración de D. Agapito . Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024067818, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.