Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1477/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 375/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1477/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 375/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 375/16, interpuesto por Melchor , que actúa
en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Director General de la Policía de 19 de abril de
2016, en el que figura como parte demandada la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA -MINISTERIO DEL
INTERIOR- representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Melchor , se presentó escrito de fecha 19 de mayo de 2016 por el que se interponía recurso contencioso administrativo contra la resolución sancionadora del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 19 de abril de 2016.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2016, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito de fecha 16 de noviembre de 2016, que en lo sustancial se da por reproducido, en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO.- Fijada la cuantía del procedimiento en 3.558,64 euros por medio de decreto de fecha 20 de febrero de 2017, y rechazado el recibimiento del proceso a prueba, se señaló seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 17 de julio de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se dirige frente a la resolución del Director General de la Policía de 19 de abril de 2016 que impone al recurrente la sanción de dos meses de suspensión de funciones en el marco del expediente disciplinario seguido con el num. NUM000 , a razón de la comisión de hechos constitutivos de falta disciplinaria grave tipificada en el art. 8.x) de la LO 4/2010, de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional .

El recurrente sostiene que la descripción de hechos probados de la sentencia penal que precedió a la resolución disciplinaria, y que la vincula, no contiene referencia detallada y suficiente a la participación del actor en los hechos imputados que justifiquen su sanción, por lo que se vulnera el principio de presunción de inocencia. El precepto disciplinario aplicado constituye una norma penal en blanco que no define con precisión las conductas sancionables. La sanción atenta contra el principio de proporcionalidad al imponerse en su grado máximo reprimiendo de forma desmesurada la actuación del policía en atención a la menor afectación de su conducta a los principios de disciplina jerarquía y subordinación, al respecto de lo cual la resolución sancionadora no contiene una motivación suficiente.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada al ajuntarse a la descripción de hechos probados de la sentencia penal en la que se declara la participación del recurrente en algunas de las 'cenas' organizadas en el CIE de Málaga, el comportamiento así definido encuentra perfecto encaje en la definición típica del artículo de la LO 4/2010 aplicado al caso. Defiende la proporcionalidad de la sanción atendida la intensidad de la transgresión de los principios rectores del actuar policial.



SEGUNDO.- Respecto de la falta de acreditación de la realización de los hechos que se imputan al recurrente consistentes en la participación con otros miembros de la Policía Nacional en cenas en el CIE de Málaga en la que tomaban parte las internas con las que intimaban, se consumían bebidas alcohólicas, siendo así que el sr. Melchor , a pesar de no prestar servicios en el centro se desplazaba ocasionalmente ex profeso para participar en estas cenas. Así consta recogido en la declaración de hechos probados de la sentencia de la AP de Málaga de fecha 5 de junio de 2015 .

Esta declaración de hechos probados vincula a la Administración a la hora de ejercer su potestad sancionadora en este caso en el ámbito disciplinario. Se deduce del propio artículo 8.3 de la L.O. 2/1986 , de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, porque es necesario esperar a la sentencia firme para obtener la declaración de hechos probados que vincula a la Administración, cuando afirma que: 'La iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración.' Precepto que hoy sustituye el art. 18.2 de la LO 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía . Ambas normas son trasunto del mandato contenido en el art. 137.2 de LRJAP y PAC .

Por lo que aquí interesa el relato de hechos que nos vincula apunta sin posibilidad de controversia a la realización de una conducta inapropiada descrita con valor vinculante por la sentencia de la jurisdicción penal.



TERCERO.- En cuanto al encaje del comportamiento reprimido en el tipo aplicado previsto en el art.

8.x de la LO 4/2010 , que se aplica en su consideración de norma penal posterior más favorable, se impone en primer lugar la reproducción del citado precepto sancionador que prescribe que constituye falta grave 'La infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al cargo o a la función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta'.

La recurrente califica el anterior precepto sancionado de «norma penal en blanco», contrario a los principios de tipicidad y de legalidad, pues no permite determinar ex ante con precisión y certeza el contenido de la obligación cuyo incumplimiento se reprocha al presunto infractor.

Cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 218/2005, de 12 de septiembre , el principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución , comprende las siguientes garantías: «Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2 ; ó 25/2004, de 26 de febrero , FJ 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía.

La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término 'legislación vigente' contenido en dicho art.

25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato: a) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y 'según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones' ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3). En este contexto, hemos precisado que 'constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada' ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3).

b) Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 4 , 'como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora'. En esa misma resolución, este Tribunal añadió que 'como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa --por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje--, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad'.

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser 'la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE ' (FJ 3)».

La proyección de la doctrina constitucional expuesta al caso enjuiciado, permite, descartar que nos encontremos con una definición penal en blanco, que haya vulnerado el artículo 25 de la Constitución y, concretamente, el apotegma «nullum crimen nulla poena sine lege», y ello por cuanto la descripción del tipo se refiere a la infracción de las obligaciones inherentes al cargo y que todo funcionario de policía debe conocer, que son fácilmente aprehensibles por cualquiera por cuanto que están descritas en normas legales, y lo son con mayor simplicidad para el policía pues aparecen relatadas en su estatuto profesional e imponen obligaciones profesionales tales como las que se describen de modo exhaustivo en el art. 5 de la LO 2/1986 , a saber: 'Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: 1. Adecuación al ordenamiento jurídico, especialmente: a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

b) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad y, en consecuencia, sin discriminación alguna por razón de raza, religión u opinión.

c) Actuar con integridad y dignidad. En particular, deberán abstenerse de todo acto de corrupción y oponerse a él resueltamente.

d) Sujetarse en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación. En ningún caso la obediencia debida podrá amparar órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes.

e) Colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley.

2. Relaciones con la comunidad. Singularmente: a) Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrañe violencia física o moral.

b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarán información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las mismas.

c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

d) Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior.

3. Tratamiento de detenidos, especialmente: a) Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán identificarse debidamente como tales en el momento de efectuar una detención.

b) Velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas.

c) Darán cumplimiento y observarán con la debida diligencia los trámites, plazos y requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, cuando se proceda a la detención de una persona.

4. Dedicación profesional.

Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.' De esta manera el comportamiento descrito en la sentencia penal representa una transgresión manifiesta de elementales deberes que rigen la actuación de quienes tienen encomendada la fundamental misión de velar por la seguridad ciudadana y para ello reciben de la sociedad la autoridad que les habilita para el ejercicio monopolistico de la vis física. Se incumplen deberes relacionados con la acomodación de su actuación al riguroso acatamiento del ordenamiento jurídico, es actuación que atenta a la dignidad e imagen del cuerpo, entraña ejercicio abusivo de sus funciones, trato irrespetuoso cuando no degradante a personas retenidas, utilización inapropiada de las instalaciones públicas, en definitiva encierra un comportamiento inapropiado de forma manifiesta y grave.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Hemos de detenernos también a analizar, si como, alega el recurrente, existe o no una desproporción entre la sanción impuesta y la infracción cometida, es decir, si la resolución impugnada vulnera el principio de proporcionalidad que debe presidir el derecho administrativo sancionador.

El Tribunal Supremo viene manteniendo, SS. 24 de noviembre de 1987 , 23 de octubre de 1989 , 14 de mayo de 1990 y 3 de mayo de 1995 , que el principio d proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional; la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

En este sentido, no resulta ocioso recordar, que el principio de proporcionalidad desempeña, en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, un papel capital y ello no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por el hecho concreto de que las sanciones a imponer se encuentran definidas en nuestro ordenamiento, por lo general, de forma sumamente flexible, de tal modo que una misma conducta puede merecer la imposición de sanciones muy diversas y que se mueven en márgenes muy amplios y que, por lo mismo, pueden resultar, en la práctica, de cuantía y período extraordinariamente diversos.

Este principio de proporcionalidad impone que al ser la actividad sancionadora de la Administración una actividad una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, (así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de Diciembre de 1981 , 3 de Febrero de 1984 y 19 de Abril de 1985 ), los factores que han de presidir su aplicación estén en función de lo que disponga el Ordenamiento Jurídico en cada sector en particular y, muy especialmente, en las circunstancias concurrentes. Es en este ámbito en el que juega, precisamente, un papel extraordinariamente clarificador la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer una concreta sanción.

Según el art. 10.2 de LO 4/2010 , que se aplica al caso por resultar norma penal más favorable a pesar de que los hechos acaecieron entre los meses de junio y julio de 2006, las faltas graves son sancionables con suspensión de funciones de 5 días a tres meses. Al recurrente se le impone la sanción de suspensión durante dos meses. Para la imposición de la sanción en su tramo superior se ha tenido en cuenta la perturbación del normal funcionamiento del servicio dado que el sancionado se ausentaba de su puesto para acceder al CIE y allí consumía bebidas alcohólicas. El grado de afectación del principio de disciplina que se desprende del comportamiento disipado del recurrente en el ejercicio del cargo. Y el intenso grado de desdoro de la conducta que repercute de forma negativa en la imagen del CNP. La resolución en este punto está motivada con profusión en base a razones objetivas que en modo alguno pueden comprometer el ponderado ejercicio de la potestad disciplinaria de conformidad con los parámetros del principio de proporcionalidad que para el caso deben de traducirse en una respuesta acorde a la conducta reprimida que sirva para desincentivar a título individual y general la realización de actuaciones similares a futuro.

El recurso debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se han de imponer a la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Melchor , contra la resolución del Director General de la Policía de 19 de abril de 2016, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.