Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1478/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 400/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Primera

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

SENTENCIA: 01478/2019

MMG

N.I.G: 37274 45 3 2019 0000242

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000400 /2019

Sobre: EXTRANJERIA

De: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO, Marisol

Representación: D.ª MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ

Contra: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO, D.ª Marisol

Representación: D.ª MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ

SENTENCIA N.º 1478

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 400/19, en el que son partes:

Como Apelante/Apelada, Dña. Marisol, representada por la procuradora Sra. MUÑOZ RODRÍGUEZ y defendida por el letrado Sr. GONZÁLEZ-COBOS Y GARCÍA, y la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO - SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE SALAMANCA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Siendo la resolución impugnada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado nº 121/19.

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado Juzgado dictó sentencia de fecha 13/05/2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMOel Recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marisol, representada y asistida por el Letrado D. Ignacio González-Cobos García, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca de 31 de enero de 2019y DECLARO que la Resolución impugnada NO es conforme a Derecho, por lo que se anula y deja sin efecto.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.-Contra esa resolución interpuso recurso de apelación 400/19, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.-Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día 11 de diciembre del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia nº 140 de fecha 13 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Salamanca en el procedimiento abreviado nº 121/2019 que estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Marisol contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 31 de enero de 2019 que acuerda su expulsión con la prohibición de entrada en España y en los países firmantes del acuerdo de Schengen por un periodo de 1 año al considerarla responsable de una infracción administrativa grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia recurrida considera que a la vista del periodo de validez del visado de entrada expedido por las autoridades italianas y de la fecha de incoación del expediente sancionador, la infracción administrativa por la que ha sido sancionada no se ha producido.

Como consecuencia de ello, anula la resolución administrativa, sin imponer las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Administración del Estado interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia, argumentando que la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social se comete desde el mismo momento en que transcurre el periodo de validez del visado de entrada sin que se haya solicitado ni su prórroga, ni una autorización de residencia, que es lo que ha acontecido en el presente caso.

A su vez, la representación procesal de Dª Marisol interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en materia de costas, argumentando que las mismas debieron imponerse a la Administración, al haberse estimado el recurso.

Por otro lado, en su oposición al recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado sostiene que la infracción no se ha cometido, interesando la confirmación de la sentencia en este punto, y de manera subsidiaria, si se estima que sí se ha cometido, interesa que la sanción que se imponga sea la de multa, en lugar de la expulsión.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso de apelación debemos partir de los hechos probados que resultan del expediente administrativo y de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

1.- Dª Marisol entró en territorio italiano en fecha 18 de julio de 2018, provista de pasaporte con visado de entrada expedido por las autoridades italianas, con una validez de 90 días.

2.- Funcionarios de la Comisaría Nacional de Policía de Salamanca procedieron a detener e identificar a Dª Marisol el día 19 de noviembre de 2018 y constatando que se encontraba en situación irregular, se incoó el correspondiente expediente que concluyó con la resolución de 31 de enero de 2019, recurrida en la instancia.

Como ya hemos dicho, la sentencia recurrida considera que en el momento en el que se incoa el expediente sancionador no habían transcurrido aún los tres meses a que se refiere el artículo 53.1.a) y, por lo tanto, la infracción aún no se había cometido.

Parece desprenderse de la sentencia recurrida (y así lo entiende la Administración demandada) que el visado de estancia tenía validez hasta el 22 de octubre de 2018 y una vez alcanzada esa fecha, la interesada dispone aún de un plazo de tres meses para pedir una prórroga del visado

CUARTO.- El artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dice que constituye una infracción grave: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

A nuestro juicio, de la lectura del precepto transcrito resulta que la situación de encontrarse irregularmente en territorio español se produce cuando no se ha obtenido la prórroga de estancia, sin que sea necesario, como con acierto argumenta la Administración apelante, que transcurran tres meses más.

Consecuentemente, transcurrido el periodo de estancia legal, que se corresponde con la validez del visado, si no se ha obtenido una prórroga de esa estancia, ni un permiso de residencia, la estancia se convierte en una estancia ilegal que da lugar al hecho típico que recoge el artículo 53.1.a) transcrito.

A estos efectos, debe recordarse que la situación de 'estancia' es la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 días ( artículo 30.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) y que, transcurrido dicho periodo de tiempo, debe solicitarse a una prórroga de estancia o un permiso de residencia ( artículo 30.2 de la misma Ley).

El artículo 28.3 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 especifica que 'En los supuestos en que la situación de estancia exija visado, ésta deberá realizarse dentro de su periodo de validez'

Por otro lado, de conformidad con el artículo 33 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), el período de validez de un visado ya expedido o la duración de la estancia autorizada por éste puede prorrogarse, siempre que se acredite la concurrencia de determinadas circunstancias, siendo necesario que dicha prórroga se solicite antes de que caduque el mismo o la duración de la estancia autorizada.

Cabe añadir otra referencia más, que es la que resulta del apartado 3 del citado artículo 30 de la Ley 4/2000 y que dice: 'En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses'.

Como se ve el régimen expuesto es muy diferente al previsto para la prórroga de residencia, porque en este caso la infracción solo se produce cuando han transcurrido tres meses desde la caducidad, sin perjuicio de que, de no renovarlo en el plazo legalmente establecido, pueda dar lugar a otra infracción ( artículo 52.b) de la Ley 4/2000).

QUINTO.- Del marco legal que hemos recogido en el anterior Fundamento de Derecho cabe concluir que el hecho típico que da lugar a la infracción administrativa grave por la que Dª Marisol ha sido sancionada se ha producido, toda vez, que se encontraba en España, sin título para ello, ya que el visado había perdido validez en el momento en el que se incoa el expediente de expulsión (19 de noviembre de 2018), careciendo de relevancia que el momento final para la validez del visado sea el 22 de octubre (fecha a la que atiende la Juzgadora) o el 16 de octubre (fecha que propone la Administración apelante).

En esa fecha, 19 de noviembre, la interesada no había solicitado prórroga de su visado, ni consta que lo fuese a hacer, y, en todo caso, debe tenerse presente que dicha solicitud debe presentarse antes de que expire el ya concedido y, además, que es necesario acreditar una serie de circunstancias, que en este caso ni tan siquiera se alegan.

Por lo tanto, la hipótesis a la que hace referencia la representación procesal de Dª Marisol en su oposición a la apelación carece de interés en este caso, porque la expulsión no se acuerda, pendiente de resolver una prórroga de validez del visado o de la estancia que el mismo autoriza.

Tampoco nos encontramos ante una situación de tránsito.

Hay que añadir que el visado concedido y cuya validez ya había expirado tenía el plazo de vigencia máximo que autoriza la ley ( artículo 30.3 de la Ley 4/2000).

Consiguientemente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración demandada en la instancia debe ser estimado.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación hace que deba desestimarse también el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marisol a través del cual pretendía que se impusiesen a la Administración demandada las costas de la instancia.

Es evidente que su argumento decae por cuanto el recurso interpuesto por dicha parte contra la resolución de 31 de enero de 2019, que acuerda la expulsión, debe desestimarse.

De manera subsidiaria (para el caso de que se entienda cometida la infracción prevista en el artículo 53.1.a), la representación procesal de Dª Marisol pretende que, en lugar de la sanción de expulsión, se imponga una sanción de multa.

Es importante precisar ahora que la petición deducida en la instancia para que el periodo de prohibición de entrada se reduzca a seis meses, no es reproducida ahora en su oposición a la apelación, por lo que esta cuestión queda fuera del presente recurso de apelación.

Pues bien, respecto de la petición subsidiaria que deduce dicha parte hay que decir que la cuestión relativa a qué sanción debe imponerse (si expulsión o multa) en supuestos de estancia irregular ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014) y por distintas sentencias del Tribunal Supremo que han establecido esta misma doctrina.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2019 (recurso de casación 4666/2017) dice: "Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio (casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a)"en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el aparta do a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b)"Por otra parte....., la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno',............ A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, .......... Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución", para concluir que "lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a "sí la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 ,o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional"); c)" no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos.......... y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes" (F.D. Quinto y Sexto de la sentencia nº 1136/18 , que, interpretando el art. 5.b) de la Directiva de retorno, daba respuesta a la cuestión de "si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes".

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marisol, deben imponerse a dicha parte, al desestimarse el mismo, así como la pretensión subsidiaria que se deduce en el escrito de oposición al recurso interpuesto por la representación de la Administración del Estado.

Al amparo del punto 3 de ese mismo artículo, la Sala, atendiendo a la complejidad de las cuestiones debatidas y a la vista de los escritos de las partes, señala como cantidad máxima a percibir por todos los conceptos la cifra de 300 euros (excluyendo el IVA).

En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Administración del Estado, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al estimarse el mismo.

En cuanto a las de la instancia, tampoco procede imponerlas a ninguna de las partes, al poder apreciar dudas de derecho como lo demuestra el sentido del fallo que se revoca.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Que estimamos el recurso de apelación nº 418/2019 interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado y revocamos la sentencia nº 140 de 13 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento abreviado nº 121/2019 y, como consecuencia de ello, desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Marisol contra la resolución administrativa ya indicada, sin que proceda imponer las costas del recurso seguido en la instancia a ninguna de las partes.

Segundo. - Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marisol contra la misma sentencia.

Tercero. - Las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Marisol se imponen a dicha parte con el límite ya indicado, sin que proceda imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo mandamos, pronunciamos y firmamos.