Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 280/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque

D. José Ángel Vázquez García.

D. Eduardo Hinojosa Martínez

D. Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a 6 de febrero de 2017.

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso de Apelación correspondiente al rollo de apelación n. 280/15 interpuesto por el Ayuntamiento de DIRECCION000 (Huelva), representado y asistido por el letrado Sr. Castillo Charfolet, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Huelva dictada en el recurso contencioso administrativo n. 1100/2011. Ha sido parte apelada Dña. Laura , representada y asistida por el letrado Sr. Moro Hernández, y ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso Recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Huelva dictada en el recurso contencioso administrativo n. 1100/2011.

SEGUNDO.- En su escrito de recurso, el actor solicitó su estimación y revocación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Huelva dictada en el recurso contencioso administrativo n. 1100/2011 por la que se estima en parte el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la Resolución desestimatoria de fecha 19 de octubre de 2011 del Teniente de Alcalde Delegado de Área de Presidencia, Gobernación y Deportes del Ayuntamiento de DIRECCION000 , recaída en Expediente de Reclamación Patrimonial no 46/08, declarando en el derecho de la actora, ahora apelada, a ser indemnizada por los daños personales causados en la persona de su hijo, en la cantidad de 113.058,59 euros, de la que responderá el Ayuntamiento de DIRECCION000 , sin perjuicio del derecho de repetición de este contra la empresa contratista del servicio de limpieza viaria URBASER, S.A.

SEGUNDO.- En cuanto a los hechos, esta Sala comparte íntegramente los que se contienen en la sentencia de instancia y que resumidamente son los siguientes:

1.- El día 31 de diciembre de 2007, en la localidad de DIRECCION000 , tuvieron lugar las tradicionales celebraciones callejeras de Nochevieja con participación de un gran número de personas.2.- El Ayuntamiento instalo una gran pantalla de plasma en el Recinto de la Romería de la Virgen de la Bella desde la que una muchedumbre pudo seguir la retransmisión televisiva de las campanadas de fin de año.

3.- El Ayuntamiento no contrato espectáculo pirotécnico alguno, pero muchos de los asistentes lanzaron petardos y cohetes en abundancia.

4.- Finalizado el festejo, no se procedió por el Ayuntamiento, bien directamente, bien a través de la empresa contratada para estos menesteres, la codemandada URBASER S.A, a la limpieza del lugar ni de las calles aledañas; tampoco se hizo durante el día siguiente, 1 de enero de 2008.

5.- En horas de la tarde del día 1 de enero, citado, el niño Ricardo , de 6 años de edad, que jugaba en la vía pública en compañía de otros menores, recogió del suelo un cohete o petardo de gran tamaño, de los arrojados durante la fiesta de la noche anterior, que no había estallado y que, por causas no precisadas, le explotoÂ? en la mano.

6.- A consecuencia del estallido del artefacto descrito, Ricardo sufrió lesiones consistentes en amputación parcial de la mano izquierda, con pérdida anatómica completa de 1o y 2o dedos y parcial de 3o y 4o dedos (amputación a nivel de articulaciones interfalaÂ?ngica proximal y distal respectivamente), sanando en 66 días impeditivos (de ellos, 4 de hospitalización), restándole como secuelas amputación completa unilateral de los dedos 1o y 2o, amputación completa de falanges media y distal de 3o dedo, amputación completa de falange distal de 4o dedo, cicatriz dolorosa a la presión (dolor en mano) y perjuicio estético derivado de las amputaciones y cicatrices existentes en la mano afectada, amén de incapacidad permanente parcial derivada de las secuelas descritas que no impide sin embargo el desempeño de las actividades esenciales de su vida diaria.

Tales hechos se han de declarar probados a la vista de la prueba practicada, tanto directa como indiciaria, sin que la valoración realizada por el Juez a quó pueda ser calificada como arbitraria, caprichosa o ilógica, dando aquí por reproducidos los acertados razonamientos que se contiene en la sentencia apelada.

Mas bien, de ilógica habría que tachar las conclusiones a las que se llegan en el escrito de apelación.

En este se sostiene insistentemente que el Ayuntamiento de DIRECCION000 no organizó ninguna fiesta. Pues bien, ademas de lo intrascendente, a los efectos que tratamos, de tal circunstancia, puesto que lo relevante no es que se organice o no una fiesta, sino el hecho de incumplir con la obligación de mantener en un estado de limpieza aceptable la vía pública, y mucho mas cuando en la misma se encuentran elementos peligrosos susceptibles de causar dalos, como de hecho ocurrió, lo cierto es que dicho Ayuntamiento, y así se reconoce expresamente, colocó una gran pantalla de plasma en el Recinto de la Romería de la Virgen de la Bella desde la que un gran número de personas pudo seguir la retransmisión televisiva de las campanadas de fin de año, tal como venía siendo habitual y costumbre en años anteriores.

Por lo tanto, el Ayuntamiento no procedió a una adecuada limpieza de dicho lugar una vez terminada la celebración de las campanadas de fin de año, pese a saber y conocer que al mismo acudirían una importante número de personas (si no carecería de sentido la instalación de una gran pantalla de plasma), y que durante dicha celebración se utilizarían petardos y otros elementos que habrían de ser retirados de la vía pública con rapidez.

Sorprende que el Ayuntamiento manifieste en su escrito de apelación:
Para ver la imagenpulse aquí.

Cuando reconoce que instaló una gran pantalla de plasma en dicho recinto. Es decir, no se duda de que en las casas se celebraran fiestas particulares, tal extremo no solo no se discute sino que ha de admitirse, pero de ahí a sostener que no hubo celebración en el Recinto Romero de la Virgen de la Bella, es realizar una interpretación de los hechos alejada de toda lógica, pues si no hubo fiesta en el Recinto Romero, porqué se instaló la pantalla de plasma y como se explica la gran suciedad y petardos que al día siguiente se encontraban en el recinto, según el informe de la Policía Local.

Tal como hemos dicho mas arriba, una cosa es que no se hubiese organizado una fiesta de manera formal por el Ayuntamiento, y otra muy distinta que este no conociera que la misma iba a tebner lugar, colocando la pantalla de plasma y un grab número de contenedores, con lo que se contribuía y se propiciaba su celebración.

TERCERO.- Se alega también por el Ayuntamiento de DIRECCION000 , que no existe prueba acreditativa de que el menor recogiera el petardo de la calle. Olvida la apelante que junto a las pruebas directas también son válidas las indirectas o circunstanciales, y, tal como se indica en la sentencia de instancia, resulta evidente que el menor encontró un petardo y que este le explotó en la mano causándole las lesiones antes descritas. Tal circunstancia, habiendo celebrado la noche anterior la celebración de las campanadas de fin de año y no habiéndose procedido a la limpieza del Recinto Romero, obliga al Ayuntamiento a probar que el menos no encontró el petardo en dicho recinto, sino que, como indica, se lo proporcionó un adulto, lo que no hace.

Lo que si hace el Juez de Instancia, correctamente a nuestro entender, es una deducción lógica a la vista de la prueba practicada.

Por otra parte, el hecho de que existieran restos del menor en el techo del interior de la caseta no significa que la explosión de artefacto tuviese lugar en el interior de esta, pues bien pudo explotar en la puerta y a la vista de la intensidad de la explosión, que los restos orgánicos llegasen hasta el techo. Además, y a los efectos que tratamos, poco importa el lugar de la explosión, ya que lo trascendente es que el menor recogió el artefacto en la vía pública, pues el lugar exacto de la explosión no influye en la responsabilidad del Ayuntamiento que, conocedor e incitador de la celebración de la celebración de las campanadas de fin de año, no procedió a la limpieza adecuada e inmediata del recinto.

CUARTO.- Alega en segundo lugar el Ayuntamiento apelante la concurrencia de culpa por responsabilidad in vigilando.

Pues bien, tal alegación ha de correr idéntica suerte que la anterior, dado que ninguna prueba existe de que por parte de los padres del menos existiese una conducta que se apartarse de los estándares de vigilancia de menores de la edad de la que aquí tratamos (6 años).

Tal como se señala en la sentencia apelada resulta irrelevante la posible falta de vigilancia adecuada por parte de los padres, toda vez que la causa directa y eficiente de lo sucedido es la negligencia de la Administración al no limpiar la zona o, cuando menos, limitar el paso de los peatones hasta que se llevara a efecto una adecuada limpieza de la misma; no constando por otra parte, porque no se ha probado, que los padres del menor desatendieran sus concretas obligaciones de cuidado o vigilancia de este.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización, hemos de mostrarnos de acuerdo nuevamente con lo que en la sentencia apelada se establece, dado que lo importante de las lesiones justifican sobradamente la cuantía que se determina, sin que pueda admitirse, como se pretende por la apelante, por una parte, la aplicación del mínimo por el hecho de que el daño se haya ocasionado en la mano izquierda siendo diestro el menor, y por otra no se comparte que el perjuicio estético deba calificarse como moderado. Basta una visión de las fotografías de la mano del menor para apreciar el estado en que ha quedado, debiendo considerase que dicho perjuicio es valorado correctamente por el Juez de instancia.

SEXTO.- Se alega en último lugar y de manera subsidiaria, la aplicación al presente caso de la fórmula de las lesiones concurrentes, prevista para los supuestos en los que el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente

En el caso que estudiamos de las lesiones funcionales sufridas por el menor, resulta un total de 35 puntos, pero al que habrá de aplicarse el cálculo de secuelas concurrentes mediante la fórmula de Balthazar, ya que la regulación vigente establece que cuando se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente: ((100-M) x m)/100) + M

Y el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de Julio de 2013 (recaída en el recurso de casación 761/2011 ) nos explica la forma correcta de aplicar la Fómula de Balthazar:' Esta Sala, en sentencias, entre otras, de 30 abril 2012 (Rec. 652/2008 ) y de 26 octubre 2011 (Rec. 1345/2008 ), tiene declarado que el apartado Segundo del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, sobre la explicación del sistema de indemnizacion por accidentes de trráco -dentro de la letra b), que alude a las indemnizaciones por lesiones permanentes- contiene una referencia al modo de proceder para calcular la puntuación conjunta que ha de corresponder al perjudicado que sufra diferentes lesiones permanentes; todas ellas concurrentes por derivar del mismo accidente de tráfico. Con ese fin se fija una fórmula y unas reglas que han de ser observadas para la correcta aplicación del sistema, cuya vulneración es revisable en casación por tratarse de una norma jurídica sustantiva.

En el caso presente, partiendo de la fórmula legal prevista para las secuelas concurrentes [ [(100-M) x m] /100 ] +M], donde 'M' equivale a la secuela con puntuación de mayor valor y 'm' a la secuela con puntuación de menor valor; de modo que el valor resultante de la primera operación debe integrar el valor 'M' en la segunda y sucesivas - sin que la puntuación total pueda exceder de 100 puntos- y donde la correspondiente a los perjuicios estéticos debe sumarse aritméticamente a la puntuación resultante de las incapacidades permanentes, su correcta aplicación da lugar a las siguientes operaciones.

Las secuelas apreciadas por la sentencia impugnada -no discutidas- son las siguientes: síndrome depresivo postraumático (10 puntos), excitabilidad y agresividad continuada (20 puntos), alteración de la personalidad, labilidad emocional e inadaptación (8 puntos), cervicalgia con rigidez (10 puntos), lumbalgia esporádica (6 puntos), disyunción púbica y sacroilíaca (8 puntos), coxigodinia (4 puntos), traumatismo testicular con oligoastenozoospermia (10 puntos), impotencia coeundi por disfunción eréctil (10 puntos), material de osteosíntesis (8 puntos) flexión de rodilla inferior a 90º (10 puntos) extensión de rodilla limitada (10 puntos), ligamento lateral operado (7 puntos) laxitud de ligamentos cruzados (10 puntos) inestabilidad en genu valgo-varo (8 puntos) y rodilla artrósica dolorosa que precisará intervención futura (12 puntos).

1) 100-20, multiplicado por 4, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 20, daría 23,2, que se redondea a 24. M sería este resultado en la siguiente operación.

2) 100-24, multiplicado por 6, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 24, daría 28,56,que se redondea a 29. M sería este resultado en la siguiente operación.

3) 100-29, multiplicado por 7, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 29, daría 33,97, que se redondea a 34. M sería este resultado en la siguiente operación.

4) 100-34, multiplicado por 8, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 34, daría 39,28, que se redondea a 40. M sería este resultado en la siguiente operación.

5) 100-40, multiplicado por 8, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 40, daría 44,8, que se redondea a 45. M sería este resultado en la siguiente operación.

6) 100-45, multiplicado por 8, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 45, daría 49,4, que se redondea a 50. M sería este resultado en la siguiente operación.

7) 100-50, multiplicado por 8, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 50, daría 54. M sería este resultado en la siguiente operación.

8) 100-54, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 54, daría 58,6, que se redondea a 59. M sería este resultado en la siguiente operación.

9) 100-59, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 59, daría 63,1, que se redondea a 64. M sería este resultado en la siguiente operación.

10) 100-64, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 64, daría 67,6, que se redondea a 68. M sería este resultado en la siguiente operación.

11) 100-68, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 68, daría 71,2, que se redondea a 72. M sería este resultado en la siguiente operación.

12) 100-72, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 72, daría 74,8, que se redondea a 75. M sería este resultado en la siguiente operación.

13) 100-75, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 75, daría 77,5, que se redondea a 78. M sería este resultado en la siguiente operación.

14) 100-78, multiplicado por 10, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 78, daría 80,2, que se redondea a 81. M sería este resultado en la siguiente operación; y

15) 100-81, multiplicado por 12, el resultado dividido entre 100 y añadido a su resultado 81, daría 83,28, que se redondea a 84, cantidad que constituye la puntuación conjunta.

Aplicando la fórmula citada, con los criterios establecidos en la sentencia mencionada resulta:

A. 100-18 x 2 /100 + 18 = 19,64

B. 100-20 x 3/100 + 20 = 23

C. 100-23 x 5/100 + 23 = 27

D. 100-27 x 9/100 + 27 = 34

El resultado es pues 34 x 1.650,45 €/punto, lo que arroja un total por este concepto de 56.115,3, a lo que abra de añadir:

- 4 días de hospitalización, a razón de 64,57 euros/día, o sea 258,28 euros.

- 62 días de curación impeditivos, a razón de 52,47 euros/día, o sea 3.253,14 euros.

- 25 puntos por secuelas estéticas, a razón de 1.381,99 euros/punto, o sea 34.549,75 euros.

- 17.231,67 euros por lesiones permanentes que limitan parcialmente la ocupación o actividad habitual sin impedir la realización de tareas fundamentales de la misma.

Todo ello arroja una suma de 111.408,14 €.

En consecuencia, según todo ello, el recurso debe ser estimado en parte en el sentido de fijar como indemnización la suma de 111.408,14 €., desestimándolo en todo lo demás y ello, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , sin hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el presente recurso de apelación interpuesto contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, la cual revocamos en el sentido de fijar como indemnización la suma de 111.408,14 €., desestimándolo en todo lo demás y ello, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , sin hacer expresa condena en costas.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.