Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 8/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000008/2018
NIG: 3501645320170000153
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000148/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000023/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: DELEGACION DEL GOBIERNO
Apelante: Samuel . .; Procurador: FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2018.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 0000008/2018, interpuesto por D. Samuel . ., representado por el Procurador de los
Tribunales D. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigido por el Abogado D. JOSE RAMON BABIO LARIOS,

contra DELEGACION DEL GOBIERNO, habiendo comparecido, en su representación y defensa la ABOGACÍA
DEL ESTADO EN LP, contra Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el Procedimiento Abreviado nº 23/17.
Siendo Ponente la Ilma Sra Magistrada Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 15 de noviembre de 2017 , con el siguiente fallo: ' Que SE DESESTIMA el recurso presentado por el Letrado D. José Ramón Babio Larios, en nombre y representación de D. Samuel , condenando al recurrente al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de dia para votación y fallo, teniendo asi lugar.

Habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Siendo Ponente la IIma. Sra. Magistrada Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 2 de diciembre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, por la que se acordó la expulsión del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.



SEGUNDO.- En la resolución administrativa impugnada se expresa que, de conformidad con lodispuesto en el art. 53-1-a) L.O. 4/2000 , 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, constituye una infracción tipificada y calificada como grave, estableciendo el art. 57-1 del mismo texto legal , que en supuestos de conductas graves previstas en el art. 53-1-a) de la referida Ley Orgánica, y siempre que concurran otras circunstancias o conductas de gravamen, se prevé la expulsión en lugar la imposición de una multa una vez atendido el principio de proporcionalidad y de graduación de las sanciones, teniendo en cuenta que, en el caso de autos, además de la acreditada situación de irregularidad prevista en el art. 53-1-a), no habiendo poseido nunca título alguno de residente en España, concurren elementos de gravamen suficientes para acordar la sanción de expulsión, en concreto, el extranjero se encuentra totalmente indocumentado, no habiendo presentado ningún documento válido que acredite su verdadera identidad y filiación, ni la fecha de su entrada en territorio Schengen; ha tratado de impedir su correcta identificación aportando documentación falsa a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, cuando procedían a su identificación, utilizando una carta de identidad francesa que figura como sustraída en ese país por lo que se procedió a instruir diligencias policiales, y además , no constan intentos por su parte de proceder a la regularización de su situación, carece de arraigo en España, carece de medios de vida conocidos, no habiéndose acreditado la existencia de ningún vínculo familiar, habiendo reconocido el interesado carecer de permiso de trabajo y residencia y haber intentado entrar ilegalmente en territorio español.



TERCERO.- En la sentencia de primera instancia se declara, Fundamento de Derecho Segundo, ' Este juzgador, remitiéndose a numerosas Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que a su vez se remitía a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en asuntos como el presente, decía:' ' '

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, hay que destacar ante todo que la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo puede sintetizarse en lo siguiente:' ' 1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.' ' 2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 EDL2000/77473 , reformada por Ley Orgánica 8/2000, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art.

57.1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.' ' 3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.' ' 4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.' ' 5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.' ' Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 )...'.' ' En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.' ' La resolución recurrida fundamenta la expulsión en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000, 'Son infracciones graves: Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.' ' Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que en el expediente y la resolución objeto de recurso se recogen numerosas circunstancias negativas como son que el extranjero se encuentra totalmente indocumentado, que tenía en su poder documentación que constaba como sustraída en Francia, que no había intentado regularizar su situación y que carece de arraigo.' ' Por tanto, la infracción administrativa resulta acreditada cuando el recurrente se encuentra en situación irregular en territorio español, pues carece de título administrativo que le permita residir y trabajar en España, reconociendo el ciudadano extranjero que no tiene arraigo familiar en España ni constando cualquier otro arraigo en territorio español.' ' En cuanto a la proporcionalidad de la medida, modificando el criterio mantenido hasta el momento, debe este Juzgador remitirse a la STJUE, de fecha 23 de abril de 2015. En dicha Sentencia, a instancias de la consulta remitida por TSJ País Vasco, sobre si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, ha declarado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la citada Directiva comunitaria, diciendo expresamente:' ' '...31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.' ' 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Baldomero se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados....' ' 37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' '...39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).' ' 40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115/CE y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).' ' 41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 200/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. '.' ' A tenor de la doctrina antes expuesta, ante las circunstancias negativas del recurrente indicadas en la resolución dictada, se considera que la sanción de expulsión es proporcionada.' 'Por tanto, acreditada la comisión de la infracción y rechazando las alegaciones de la parte recurrente, el recurso se desestima.' Sentado lo precedente, en orden a resolver la presente alzada debe ponerse de relieve que, teniendo en cuenta lo expuesto, las alegaciones de vulneración del principio de proporcionalidad, la de no constar expresamente en el acto impugnado el resultado de las diligencias policiales mencionadas en dicho acto administrativo y demás del recurso, deben ser desestimadas dada la procedencia de confirmar la sentencia, que acertadamente consideró que la resolución administrativa impugnada es conforme a Derecho.

Esta conclusión se basa en la argumentación recogida en el presente Fundamento de Derecho, que es la aplicable al caso de autos, motivación a la que cabe añadir la consideración de que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por la argumentación expresada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, teniendo en cuenta, por otra parte, que no es relevante para concluir declarando la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado, la circunstancia de que no se consignase expresamente el resultado de aquellas diligencias policiales en el mismo acto administrativo impugnado, pues lo decisivo, a los presentes efectos, es el hecho acreditado de encontrarse irregularmente en territorio español, y estar totalmente indocumentado, y de haber tratado de impedir su correcta identificación aportando la documentación referida en los términos antes detallados, y todo ello junto a los demás hechos acreditados referidos anteriormente, por todo lo cual, debe desestimarse el recurso de apelación.



CUARTO.- Procede imponer al apelante las costas del recurso de apelación con el límite máximo de 800 € por el concepto de honorarios de Letrado, en aplicación de los arts. 139-2 y 139-4 de la L.J.C.A .

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dº Samuel la contra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 23/2017, confirmando dicha resolución judicial, con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación conforme al Fundamento de Derecho Cuarto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2018.