Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00148/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 40/2019
Apelante: Doña Felicidad
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 148/19
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 20 de marzo de 2019.
El recurso de apelación 40/2019 de esta Sala ha sido interpuesto por Doña Felicidad , representada
por el procurador Don Iago Martínez Nuñez y dirigida por el letrado Don Carlos Villar Arevalo, contra sentencia
de fecha 14 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento abreviado 119/2018 por el Juzgado de lo
contencioso administrativo número 3 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación
del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado de la ciudadana argentina Felicidad , contra la resolución del subdelegado del Gobierno en A Coruña de 12.03.18, que confirmó la de su Oficina de Extranjería de 19.10.17, en la que le denegó su solicitud de concesión de la tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea, que también confirmo. Le impongo a la demandante vencida el pago de las costas causadas a la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se oponga con lo que se pasa a exponer, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante: Doña Felicidad recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 3 de A Coruña recaída en los autos de procedimiento abreviado número 119/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en A Coruña de 12 de marzo de 2018, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la del Jefe de la oficina de extranjería de 19 de octubre de 2017 que deniega la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La solución desestimatoria a la que llegó la sentencia de instancia se apoya, entre otros motivos, en que en el expediente administrativo constan los pasaportes de la abuela y la nieta, y en ellos se refleja que la primera llegó a Argentina el día 23 de octubre de 2013 y salió el 11 de diciembre de 2014 (fecha en la que también salió su nieta) y que volvió a entrar el 12 de marzo de 2015 para salir el 9 de diciembre de 2015 (en ambos casos igual que su nieta) y regresar de nuevo tan solo la abuela el 9 de marzo de 2016 para salir el 11 de mayo de 2016. Y que esto pone de manifiesto que en el mejor de los casos nieta y abuela apenas vivieron juntas un año.

Los motivos en los que se basa la apelante para solicitar la revocación de la sentencia de instancia se pueden resumir en que el juzgador a quo ha cometido un error en el cómputo de los días de residencia de la actora y de su abuela materna en Argentina, y en las entradas y salidas de dicho país realizadas conjuntamente, pues permanecieron en convivencia real, estable y continuada, en Argentina desde el año 2013 hasta el día 11 de mayo de 2016, por lo que resulta incierto que residiesen juntas en el país de procedencia apenas un año como se afirma la sentencia apelada. Añade la apelante en su recurso que la controversia gira en torno a si las ausencias del país de procedencia, de tres meses al año durante un periodo de más de 24 meses, quiebra el requisito de la continuidad de 24 meses exigida en el artículo 2.4 del Real decreto 240/2007 , y sobre ello considera que no se produjo esta quiebra pues en ningún momento cesó la convivencia requerida, y porque desde un punto de vista cuantitativo y temporal, la continuidad de 24 meses no se ve afectada por un periodo de tres meses cada año o en el cómputo global de seis meses.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación, el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En particular, y conforme a lo dispuesto en su artículo 1, este Reglamento regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El Real Decreto 240/2007 es de aplicación al presente caso, en el que la apelante, de nacionalidad argentina, es nieta de ciudadanos de la Unión Europea.

El artículo 2.bis regula la entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, estableciendo que: '1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia (...)'.

Añade en el apartado cuarto lo siguiente: 'Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia'.



TERCERO .- Aplicación de la anterior normativa. No acreditación de una convivencia continuada de 24 meses de abuela y nieta en el país de procedencia: La cuestión litigiosa se centra en comprobar si la apelante, de nacionalidad argentina, llegó a convivir o no con su abuela durante al menos los dos años que exige el artículo 2 bis.4.a) del Real Decreto 240/2007 ' en el país de procedencia', que es lo que también exige la indicada norma.

Y aun cuando, en efecto, el juzgador de instancia comete un error al señalar que el regreso a Argentina el día 9 de marzo de 2016 lo fue solo de la abuela, cuando en el pasaporte de la nieta aparece estampado el sello de entrada en ese país el mismo día, no queda acreditado que durante el periodo comprendido entre los años 2013 y 2016 abuela y nieta hubiesen convivido 24 meses de forma continuada en el país de procedencia (Argentina).

La propia apelante reconoce en el escrito de recurso que durante ese periodo temporal se produjeron ausencias o viajes tanto de ella como de su abuela. Y partiendo de este dato diremos a continuación que, además de que la Sra. Felicidad no ha demostrado que la convivencia de abuela y nieta permaneciese de forma continuada en el país de destino (España), en todo caso la convivencia que el Real Decreto 240/2007 exige es, como queda dicho, en el país de procedencia (Argentina).

Además el Real Decreto 240/2017 no solo obliga a cumplir el requisito de convivencia en el país de procedencia, sino también que la convivencia sea continuada.

En esta norma reglamentaria no se aprecia ninguna laguna que invite, ni menos aún que obligue, a aplicar supletoriamente otra normativa, como son los preceptos que cita la apelante del Real Decreto 557/2011, o de la legislación de régimen local, los cuales regulan situaciones diferentes.

Por lo demás, el que el Decreto 240/2007 no se pronuncie o no aclare las ausencias permitidas, no significa que las admita. Nada dice el Reglamento al respecto. Por el contrario, es claro al exigir que la convivencia sea continuada, requisito que no se cumple en este caso.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Felicidad contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de A Coruña , en autos de Procedimiento Abreviado número 119/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0040-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.