Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 148/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00148/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0002816
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000136 /2018
Sobre: URBANISMO
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Carlos
Representación D./Dª. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 136/2018
SENTENCIA nº. 148/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras.:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

Dicta la siguiente
S E N T E N C I A nº 148/19
En Murcia, a 15 de marzo de 2019.
PROCEDIMIENTO : Rollo de apelación nº. 136/2018 sobre Urbanismo.
Sentencia Apelada : Sentencia nº 50/2018 de fecha 8 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº. 5 de Murcia , dictada en el Procedimiento Ordinario 328/2016.
PARTE APELANTE: Excmo. Ayuntamiento de Murcia.
Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento.
SE OPONE A LA APELACIÓN : D. Carlos
Procurador: Sr. Hernández Foulquié.
Letrado: Sr. Serrano López
PONENTE : La Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La defensa del Excmo. Ayuntamiento de Murcia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra Sentencia nº 50/2018 de fecha 8 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia , dictada en el Procedimiento Ordinario 328/2016.

Se admitió a trámite el recurso y, tras dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones y asignadas a la Sección Primera, se designó Magistrado ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación y votación tuvo lugar el día 1 de marzo de 2019; siendo Ponente la Magistrada D.ª Gema Quintanilla Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada. La representación de D. Carlos interpuso recurso contencioso frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio presentada el 30 de noviembre de 2015.

En dicha solicitud D. Carlos instaba al Ayuntamiento, conforme a los artículos 62.1.e ) y 102.1 de la ley 30/1992 , a que iniciara el procedimiento de revisión de oficio y declarara que la ocupación de una porción de terrenos de su titularidad para la construcción de una acera -en el año 1997- se llevó a cabo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido y era, por lo tanto, una actuación administrativa constitutiva de vía de hecho.

La Sentencia nº 50/2018 de fecha 8 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia , dictada en el Procedimiento Ordinario 328/2016, estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos contra la resolución presunta desestimatoria de la solicitud formulada por D. Carlos ante el Ayuntamiento de Murcia el 26 de noviembre de 2015.

La Sentencia apelada refiere: " FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO. -En el presente caso, está probado pericialmente que cuando en 1997 fue pavimentada la acera que colinda con el solar del actor fue ocupada una superficie de 256,59m2 de un total de superficie real de 468m2 (informe pericial del Arquitecto Sr. Florentino ) para formar un ensanche de la acera. También está probado que dicha ocupación para pasar a ser espacio público, se llevó a cabo sin documento público ni privado de transmisión de la propiedad y sin haber promovido ningún instrumento urbanístico, como Unidad de Actuación que amparase la ocupación del terreno, a pesar de que el Proyecto de Obras (aprobado por Comisión de Gobierno municipal de 14 de mayo de 1997), sí aparecía dicha ocupación según el informe pericial mencionado. Es cierto que el Acta de replanteo se afirma que se cuenta con la disponibilidad física de los terrenos a ocupar con las obras para su normal ejecución, siendo estos de titularidad pública..., pero sin justificación alguna. Tampoco consta acreditado testificalmente que el propietario del terreno ocupado diera su consentimiento verbal expreso o tácito, para dicha ocupación indefinidamente. La realidad acreditada es que el entonces propietario del solar era de edad muy avanzada cuando se ejecutaban las obras y hecho su fallecimiento tuvo lugar el día 11 de enero de 1998, apenas dos meses después de finalizar las obras y que la herencia estuvo yacente hasta el 16 de noviembre de 2001 en que el hoy actor se adjudicó el solar cuestionado en herencia.

Poco más de tres años después el nuevo propietario comenzó a efectuarlas reclamaciones de nueva alineación para recuperar el terreno ocupado mediante escritos de 25 de enero de 2005, 2009 y 2011, que dieron como consecuencia que el Ayuntamiento aceptara incluir la Modificación nº 77 del Plan General, para dar satisfacción al recurrente, instrumento que fue abandonado por el Ayuntamiento.

La vía de hecho en la que incurrió en su día la administración municipal es evidente , así como la falta de vigor necesario en el propietario cuando se produjo la ocupación debido a su ancianidad y enfermedad, la persistente actuación del legítimo propietario desde el mismo momento en que accedió a la propiedad, así como también la deliberada actuación municipal tendente a frustrar las expectativas del propietario en recuperar el terreno ocupado ilegalmente tras haber promovido la modificación puntual antes mencionada .

En consecuencia, l a actuación administrativa aquí enjuiciada es nula de pleno derecho por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento debido, por lo que procede anular el acto administrativo recurrido por no ser conforme a derecho.

Respecto del fondo del asunto, si bien e l actor ha solicitado que el Ayuntamiento promueva expediente de expropiación , no es menos cierto que la petición inicial iba dirigida a obtener una nueva alineación de la acera de manera que el solar del hoy propietario recupere su inicial cabida real de 468m2, por lo que atendiendo al interés público que el Ayuntamiento debe procurar, parece lo más conforme a derecho otorgar una opción al Ayuntamiento sustitutiva de la expropiación para que en el plazo de diez días a que se refiere el artículo 104,1 de la LRJCA contados desde la notificación de la firmeza de esta sentencia pueda optar por hacer entrega material en las condiciones urbanísticas exigidas por la Ley del Suelo de la Región de Murcia, a su propietario del terreno ocupado ilícitamente mediante el trazado de nueva alineación de la acera, que deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de un año desde que hubiera ejercitado esta opción".

La Sentencia apelada acordó: 1º.- Estimar el recurso contencioso administrativo.

2º.- Declarar la nulidad de la resolución por la que se entiende desestimada por silencio administrativo la solicitud instada el 26 de noviembre de 2015.

3º.- Declarar que D. Carlos tiene derecho a que el Ayuntamiento de Murcia promueva un procedimiento expropiatorio con el fin de abonar al actor la indemnización económica que le corresponda por todos los conceptos, dentro de los plazos establecidos en el artículo 104 de la LRJCA .

4º.-Sin perjuicio de la anterior declaración, se concede al Ayuntamiento de Murcia el derecho de optar entre iniciar el expediente expropiatorio o hacer entrega material en las condiciones urbanísticas exigidas por la Ley del Suelo de la Región de Murcia, a su propietario del terreno ocupado ilícitamente mediante el trazado de nueva alineación de la acera.



SEGUNDO. - Motivos de la Apelación.

El recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Murcia se basa en los siguientes motivos, a saber: Primero .- La inexistencia de una acto administrativo que pueda ser declarado nulo por el procedimiento previsto en el antiguo art. 102 de la Ley 30/1992 . Alega la defensa del Ayuntamiento que la Ley 30/1992 en el art. 102 contemplaba la revisión de oficio frente a actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, pero no frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho. Asimismo, sostiene que el recurrente acudió previamente a la impugnación frente a la vía de hecho ( art. 30 LJCA ) dando lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 6 de Murcia de fecha 30 de septiembre de 2015 que inadmitió el recurso frente a la vía de hecho por extemporáneo. Y que podría el recurrente acudir para solicitar la protección de su derecho de propiedad frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho.

Segundo .- Alega el Ayuntamiento que -en el caso de que se considerara aplicable el procedimiento de revisión de oficio- la Sentencia tendría que haber condenado al Ayuntamiento tan sólo a admitir a trámite la solicitud y a iniciar el procedimiento de revisión de oficio Tercero .-. Aduce el Ayuntamiento que la Sentencia no puede imponer al Ayuntamiento que fije una indemnización pues ello precisa que previamente se declare que la actuación administrativa es nula de pleno derecho.

Y añade el Ayuntamiento apelante que, además, el inicio de tal expediente expropiatorio plantearía dudas tales como la fecha a la que debería referirse la valoración de los bienes, que según la LEF debe referirse a la apertura de la fase de justiprecio, aunque la construcción de la acera se produjo en 1997. O la forma de incluir en el justiprecio que en tal expediente se fijara los perjuicios derivados de la vía de hecho, y su cuantificación, pues la jurisprudencia ha venido distinguiendo ( STS 24-5-2013 ,antes citada) que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometido por la administración sustitutoria de la restitución in natura, y cuya determinación no están necesariamente sujeta a los criterios establecidos en la LEF para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente tramitadas.

Cuarto .- Se alega que la Sentencia valora incorrectamente la prueba practicada porque sí existió consentimiento a la ejecución de las obras de la acera. Afirma la defensa del Ayuntamiento que la prueba documental y testifical practicada acredita que el entonces propietario consintió las obras de construcción de la acera que se ejecutaron en 1997. Por lo que, dicho consentimiento junto al proyecto de obras que dio amparo a la ejecución de la acera, excluye la existencia de vía de hecho. Sobre este particular, se alega que el informe del presidente de la Junta Municipal y Pedáneo de 3-10-14 acredita que los tíos del recurrente (propietarios de la parcela al construirse la acera) residían en la vivienda durante la realización delas obras y eran perfectos conocedores de la acera que se estaba construyendo. Y que el testigo Don Luis , entonces ingeniero jefe del Servicio de la Oficina Técnica de Ingeniería, que firmó el acta de replanteo de las obras de ejecución de la acera de 30-4-1997, en la que se dejaba constancia de la disponibilidad física de los terrenos a ocupar por tales obras y que no se tenía conocimiento de que existiera reclamación o derecho de particulares sobre las mismas.



TERCERO .- Oposición a la apelación.

La defensa de D. Carlos se opone al recurso de apelación solicita la íntegra confirmación de la Sentencia apelada y aduce, como motivos de oposición a la apelación.

Primero . Que es procedente acudir a la vía de revisión de oficio pues la Ley 30/1992 no excluye la posibilidad de revisión de la actuación de la administración constitutiva de vía de hecho.

Segundo .- Que la propia la propia Sentencia 179/2015, de 30 de septiembre , reconoció claramente la posibilidad de reclamar las consecuencias económicas derivadas de una actuación constitutiva de vía hecho, viciada con nulidad radical y absoluta, por conducto de la revisión de oficio, al señalar con apoyo en la STS de 29-5-2015, recurso 2087/2015 , que 'la posibilidad de formular el requerimiento de cese más allá del plazo de 20 días desde el inicio de la actividad constitutiva de vía de hecho ha de rechazarse cuando mediante el requerimiento no se persigue la finalidad referida, -el cese de la vía hecho-, y se trata tan sólo de obtener, además de la declaración de nulidad de la actuación, otras consecuencias económicas distintas que pueden ser alcanzada por vías diferentes como los procedimientos de revisión de oficio, con plazos más amplios'.

Tercero.- Que la jurisprudencia (caso de la Sentencia TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 24.05.2013, RJ 2013/4491, recurso de casación núm. 5407/2010 , con cita de las precedentes STS de 8.04.1995, RJ 1995, 3228, recurso 4285/91 , 5.04. 2001, RJ 2001, 4213, recurso 8333/96 , 6.07 2005, RJ 2005, 5231, recurso 7316/03 , y 9.10. 2007, RJ 2007, 8150, recurso 8238/04 ) ha venido reconociendo la concurrencia de un supuesto de nulidad radical o de pleno derecho en los casos de ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa, por entender que nos encontramos ante actos en los que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

Cuarto .- Que la actuación municipal ha dado lugar a actos administrativos perfectamente identificables que se encuentran afectados igualmente por dicha nulidad radical o absoluta, al dar cobertura formal a dicha actuación material, procediendo inexcusablemente respecto de los mismos el procedimiento de revisión de oficio. Tal es el caso del Acta de Replanteo de las obras suscrita por el autor del Proyecto con fecha de 30.04.1997 (DOC Nº 4 de la demanda) en la que el otorgante se limitó a presuponer la titularidad pública de todos los terrenos afectados por la obras al declarar: 'Se comprueba asimismo la disponibilidad física de los terrenos a ocupar con las obras para su normal ejecución, siendo éstos de titularidad pública al estar incluidos en un vial o terrenos de uso público sin limitación física alguna y sin que se tenga conocimiento de que exista reclamación o derecho particular sobre los mismos'.

Quinto .-. Que la sentencia valora correctamente la prueba; que no existió consentimiento expreso ni tácito por parte de los propietarios del terreno y residentes en la vivienda cuando se ejecutaron las obras en 1997.



CUARTO .- Entrando en el examen de los motivos de apelación alegados.

En primer lugar, sostiene la defensa del Ayuntamiento que la Ley 30/1992 en el art. 102 contemplaba la revisión de oficio frente a actos administrativos, pero no frente a la actuación material constitutiva de vía de hecho.

Este motivo no puede ser acogido por la Sala.

En efecto, el artículo 102 de la LRJPAC (hoy art. 106 de la Ley 39/2015 LPAC), bajo la rúbrica 'Revisión de actos nulos', disponía que las Administraciones Públicas podrán, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo.

La letra e) del art. 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy art.47 de la LPAC ) señala que son nulos de pleno derecho de los actos ' dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'.

Si la Administración incurre en una actuación material constitutiva de vía de hecho, dicha actuación material de la Administración es nula. Así, el propio ordenamiento positivo marca la pauta interpretativa en casos de nulidad radical por omisión del procedimiento. Ejemplo de ello, en la expropiación forzosa, el incumplimiento de los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación, y previo pago o depósito, priva a la Administración de sus privilegios habituales pudiendo el particular despojado solicitar el amparo de los Tribunales ordinarios través de la vía de la protección interdictal, mientras que cualquiera otra infracción procedimental aislada, aunque sea importante no produce tan radical efecto, sirviendo solo para apoyar en vía de recurso la pretensión anulatoria.

La parte apelante incurre en una imprecisión cuando sostiene que la Administración no puede revisar de oficio -bien a solicitud de parte o bien por su propia iniciativa- su propia actuación cuando esta actuación sea una actuación material calificable de vía de hecho. No cabe duda que las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, en los casos de ausencia de procedimiento (ej. Privación singular de un bien inmueble sin observar el procedimiento legal de expropiación) son nulas de pleno derecho. Y procede la sanción de nulidad de pleno derecho en todos aquellos casos en que la Administración actúa sin observar un procedimiento y en todos aquellos casos en que la Administración ha observado un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la Ley para ese supuesto. El procedimiento de revisión de oficio precisamente permite que la propia Administración pueda expulsar del ordenamiento jurídico aquellos actos o actuaciones que, siendo firmes en vía administrativa, adolecen de vicios determinantes de nulidad radical.



QUINTO .- En cuanto al motivo de apelación basado en un supuesto error en la apreciación y valoración de la prueba.

No aprecia esta Sala que el Juzgador a quo llevara a cabo una valoración de la prueba manifiestamente irreflexiva o desacertada.

La Sentencia apelada parte de la consideración de que en 1997 se realizaron las obras de pavimentación de la acera que colinda con el solar que hoy pertenece al Sr. Carlos (sucesor mortis causa del anterior titular); el Ayuntamiento ocupó una superficie de 256,59 m2 para formar un ensanche de la acera. Este dato resulta acreditado del examen de la prueba pericial aportada por la parte recurrente.

Como analiza el Juzgador a quo, se ejecutaron las obras y no existe un documento público ni privado que acredite que los propietarios cedían parte de su terreno al dominio público. Asimismo, no consta que el Ayuntamiento promoviera un expediente de expropiación por razón del urbanismo.

El Proyecto de Obras fue aprobado por la Comisión de Gobierno Municipal de 14 de mayo de 1997 y aún cuando en el Acta de replanteo se afirmaba que 'se cuenta con la disponibilidad de los terrenos a ocupar; siendo estos de titularidad pública' esta afirmación se hizo sin justificación alguna. Como bien refiere la Sentencia, el propietario del terreno en 1997 no dio su consentimiento a la ocupación -ni de forma verbal ni de forma escrita-.La sentencia tiene en consideración un dato esencial cual es que en 1997 el titular del solar era un señor de avanzada edad, anciano que falleció el 11 de enero de 1998 (meses después de la finalización de las obras) y que su herencia permaneció yacente hasta el 16 de noviembre de 2001 (fecha en la que el Sr. Carlos es declarado heredero y titular del solar).

El informe del presidente de la Junta Municipal y Pedáneo de 3-10-14 acredita que los familiares del titular del terreno conocían las obras que se estaban ejecutando, pero ello no acredita que realmente se otorgara, por el propietario, el consentimiento verbal (ni tácito ni expreso) que legitimara la ocupación e incorporación al dominio público municipal.

El testigo D. Luis (ingeniero jefe del Servicio de la Oficina Técnica de Ingeniería que firmó el acta de replanteo de las obras de ejecución de la acera de 30-4-1997) se encargó de dejar constancia de la disponibilidad física de los terrenos. Ahora bien, según el testigo, la ejecución de la acera se hacía de forma rápida y mediante trámites no formalistas. Explica el testigo que en aquella fecha se acudía al alcalde pedáneo para que recabara los consentimientos o consultas y así se transmitía a la Administración y que generalmente los propietarios no daban permiso expreso a las obras.

Analizadas las pruebas practicadas, con buen criterio, el Juzgador a quo concluyó que: 1.- no existía expresa voluntad de ceder los terrenos; 2.- que el hecho de que se mejoraran los terrenos y se pavimentaran no indica que existiera una cesión 'tácita' y 3.- que se llevó a cabo una privación singular de terrenos sin observar los trámites previstos en la Ley de Expropiación Forzosa y, por tanto, mediante la vía de hecho.



SEXTO .- Por lo tanto, el Ayuntamiento debió declarar -por la vía de la revisión de oficio- que la actuación era nula de pleno Derecho.

Llegados a este punto, las dudas surgen en cuanto a los efectos que se derivan de dicha declaración.

En efecto, el Ayuntamiento apelante -de forma un tanto ambigua- plantea dos cuestiones en el recurso de apelación, a saber.

1ª Que la Sentencia estimatoria sólo debería haber ordenado al Ayuntamiento a que incoara (o admitiera a trámite) el procedimiento de revisión de oficio.

2ª Que el inicio de un expediente expropiatorio plantearía dudas tales como la fecha a la que debería referirse la valoración de los bienes o la forma de incluir en el justiprecio que en tal expediente se fijara los perjuicios derivados de la vía de hecho, y su cuantificación.

Sobre el punto 1º; debemos precisar que el Ayuntamiento no dictó un acto admitiendo o inadmitiendo la solicitud de revisión. El Ayuntamiento permaneció pasivo ante la solicitud de revisión de oficio cursada por el administrado. Por ello, nació el acto desestimatorio presunto; que no es más que una ficción legal (creada por el legislador) para permitir al administrado el acceso a la vía judicial. Se entendía desestimada -no inadmitida- por silencio la solicitud de revisión; por ello, el Juzgador de Instancia abordó correctamente -con toda extensión- un análisis sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de la resolución desestimatoria presunta.

En relación al punto 2º ; la condena a iniciar el expediente expropiatorio .

El suplico de la demanda literalmente decía:" A LA SALA SUPLICO, que tenga por presentado este escrito, por deducido escrito de demanda y, previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que, con condena en costas a la Administración demandada: 1.- Declare la falta de conformidad a derecho de la desestimación por silencio administrativo de la petición formulada por mi mandante ante el Ayuntamiento de Murcia con fecha 26.11.2015, impugnada en este recurso.

2.- Declare la nulidad de pleno derecho de la actuación material del Ayuntamiento de Murcia consistente en la ocupación y apropiación de una porción de 256,59 m2 de la finca propiedad de mi mandante sita en la pedanía de Corvera, con ocasión de la ejecución de la amplia acera que confronta con la carretera de Fuente Álamo, sin haber tramitado previamente el procedimiento legalmente establecido de expropiación, incurriendo con ello en un supuesto de vía de hecho.

3.- Condene al Ayuntamiento de Murcia a iniciar el correspondienteprocedimiento expropiatorio con el fin de abonar a mi representado la indemnización económica que le corresponda, por todos los conceptos, por la parte de la finca de su propiedad de 256,59 m2 objeto de ocupación y expropiación por el Ayuntamiento de Murcia." La literalidad del petitum fue lo que quizá provocó que en el fallo de la Sentencia se incurriera en cierta imprecisión.

Así, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la actuación material del Ayuntamiento, procedía condenar al Ayuntamiento a que adoptara medidas para reconocer al perjudicado las indemnizaciones que fueran procedentes.

En este punto, debemos dar la razón al Ayuntamiento. No se trata de que el Ayuntamiento de Murcia deba ' iniciar el correspondiente procedimiento expropiatorio'; d e lo que se trataría es de que, en cumplimiento de la Sentencia, el Ayuntamiento fije las indemnizaciones debidas al afectado. Así, partiendo de que hay daño (privación en 1997 de una porción de 256,59 m2) que trae causa de una actuación administrativa constitutiva de vía de hecho, la reparación del daño -indemnización- puede ser 'in natura' o bien mediante un sustitutivo económico. No es extraño que, en supuestos de privación de terrenos por la vía de hecho, la reparación 'in natura' no sea posible; en tales casos, lo que procedería es fijar un sustitutivo económico.

La Sentencia de instancia condena al Ayuntamiento de Murcia a que indemnice al propietario/afectado por el daño sufrido; en tal sentido, podrá el Ayuntamiento tener en cuenta que una forma de fijar esa indemnización -admitida por la jurisprudencia- consistiría en sumar dos conceptos: justiprecio + un tanto por ciento sobre el justiprecio como indemnización por vía de hecho.

Ahora bien, esta indemnización a la que se refiere la Sentencia no puede confundirse con 'justiprecio' pues en el caso de vía de hecho precisamente no existió procedimiento de expropiación y, por ello, no hay justiprecio. Nos remitimos a la STS, Sala Contencioso Administrativo, de fecha 12 de junio de 2018 ( Sentencia: 985/2018 Recurso: 755/2017 ) sobre la distinción entre el concepto de 'justiprecio' y el concepto de 'indemnización', en los casos de actuación administrativa constitutiva de vía de hecho al ocupar terrenos de propiedad ajena fuera del cauce legalmente establecido.

A tenor de lo expuesto, debemos reformar en parte la Sentencia de instancia, acogiendo los argumentos planteados por el Ayuntamiento, en cuanto a la forma de dar cumplimiento al fallo. Mantenemos el fallo de la Sentencia apelada si bien con las siguientes rectificaciones : 1º.- Procede declarar que D. Carlos tiene derecho a que el Ayuntamiento de Murcia le abone la indemnización económica que le corresponda , dentro de los plazos establecidos en el artículo 104 de la LRJCA , por la ocupación llevada a cabo por el Ayuntamiento por la vía de hecho de una superficie de 256,59 m2 de un total de superficie real de 468 m2 para formar un ensanche de la acera.

2º.-Sin perjuicio de la anterior declaración, se concede al Ayuntamiento de Murcia el derecho de optar entre iniciar el expediente indemnizatorio o hacer entrega material en las condiciones urbanísticas exigidas por la Ley del Suelo de la Región de Murcia, a su propietario del terreno ocupado ilícitamente mediante el trazado de nueva alineación de la acera.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , concurren circunstancias que justifican que no se impongan las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Excmo. Ayuntamiento de Murcia contra la Sentencia nº 50/2018 de fecha 8 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia , dictada en el Procedimiento Ordinario 328/2016; sentencia que queda reformada únicamente en siguiente sentido: 1º.-Procede declarar la nulidad de la resolución por la que se entiende desestimada por silencio administrativo la solicitud instada el 26 de noviembre de 2015.

2º.- Procede declarar que D. Carlos tiene derecho a que el Ayuntamiento de Murcia le abone la indemnización económica que le corresponda , dentro de los plazos establecidos en el artículo 104 de la LRJCA , por la ocupación llevada a cabo por el Ayuntamiento por la vía de hecho en 1997 de una superficie de 256,59 m2 de un total de superficie real de 468 m2 para formar un ensanche de la acera.

3º.-Sin perjuicio de la anterior declaración, se concede al Ayuntamiento de Murcia el derecho de optar entre iniciar el expediente indemnizatorio o hacer entrega material en las condiciones urbanísticas exigidas por la Ley del Suelo de la Región de Murcia, a su propietario del terreno ocupado ilícitamente mediante el trazado de nueva alineación de la acera.

Sin imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.