Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1484/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 715/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1484/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 715/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
____________________________________________
En Málaga, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 715/17, interpuesto en nombre
de Noemi representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Rosa Ceballos, contra
el auto 50/17, de 7 de febrero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de
Málaga en el seno del proceso de autorización de entrada 236/16; habiendo comparecido como apelado
el AYUNTAMIENTO DE BENALMADENA representado por el Sr. Letrado consistorial, con intervención del
Ministerio Fiscal, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de AYUNTAMIENTO DE BENALMADENA se presentó con fecha 6 de mayo de 2016 solicitud de entrada en domicilio para la ejecución de una resolución municipal de desahucio administrativo que ordenaba eñ desalojo de los ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 , num. NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Benalmádena.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga dictó, en este proceso de autorización de entrada seguido con el número 236/16, Auto de fecha 7 de marzo de 2017 por el que se estimaba la solicitud y autorizaba la entrada en el domicilio arriba consignado.



TERCERO.- Contra dicho Auto por la parte ejecutante se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas éstas manifestaron su oposición al recurso de apelación planteado solicitando la confirmación de la resolución apelada, seguidamente se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga se dictó auto de fecha 7 de marzo de 2017 en cuya parte dispositiva se autorizó la entrada en el domicilio sito en la CALLE000 , num. NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Benalmádena, en ejecución de una orden de desahucio administrativo adoptada por acuerdo de la junta de gobierno Local de fecha 22 de febrero de 2016, confirmada en reposición por decreto del Alcalde de fecha 16 de marzo de 2016.

Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender que existe un defecto de competencia en el órgano que dictó el auto de entrada, pues la resolución administrativa que se ejecuta estaba recurrida ante el Juzgado de igual clase num. 6 de Málaga. Por otra parte considera que no se ha realizado un ajustado juicio acerca de la proporcionalidad de la medida injerente al margen de la reproducción de una serie de formalismos estereotipados que no tienen en cuenta las circunstancias especialmente desfavorables de la apelante y su familia.



SEGUNDO.- Los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992. de 26 de noviembre , regulan la actuación material de ejecución, por parte de las Administraciones Públicas, de aquellas resoluciones administrativas que limiten derechos de los particulares, estableciendo el art 95 que las mismas podrán proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales. Así el principio de autotutela garantiza a la Administración Pública, previo apercibimiento, la ejecución forzosa de sus actos, y está reconocido con carácter general en la citada Ley 30/1992 (artículos 56 , 57 , 94 y 95 ). si bien éste ultimo precepto excepciona los supuestos en que la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales, disponiendo por su parte el art 96.3 que 'si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o en su defecto, la oportuna autorización judicial' Para articular procesalmente esta exigencia legal el articulo 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento de las 'autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública'.

Y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el adecuado enjuiciamiento de la legalidad de la autorización judicial, ha de partir de las siguientes premisas básicas: a) la autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio y se haya denegado por parte del titular y así se recoge en el art 96.3 de la Ley 30/1992 b) siempre que sea necesaria la autorización, el órgano judicial deberá verificar si la orden de entrada está en consonancia y se ajusta a los fines del acto cuya ejecución de pretende y se respeta el principio de proporcionalidad De aquí que la intervención que el art 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , encomienda a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo no responda a un automatismo formal, ya que para conceder dicha autorización, que lo es en garantía de la inviolabilidad del domicilio, el titular del órgano judicial debe formarse un juicio conducente al otorgamiento o denegación de la autorización instada, mediante la individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada domiciliaria y garantizar que la irrupción se produzca sin más limitación al derecho fundamental que el estrictamente necesario, sin que en ningún caso se pueda extender el acto de intervención a la fiscalización de la legalidad del acto y su ejecutividad que va más allá del control de dicha garantía ( S.T.C 22/1994 , entre otras).



TERCERO.- Asimismo, como ha señalado el TC (por todas STC, Sala 1ª, núm 189/2004 de 2/noviembre (BOE 290/2004, de 2/diciembre).

Tercero Como hemos afirmado reiteradamente desde la STC 22/1984 de 17 de febrero la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE EDL 1978/3879 se concreta en dos regias distintas. La primera define su inviolabilidad que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo sino por medio de aparatos mecánicos electrónicos u otros análogos. La segunda que supone una aplicación concrete de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo do una resolución judicial ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero . FFJJ 3 y 5; 10/2002 de 17 de enero Fj 5 EDJ 2002/374 y 22/2003 de 10 de febrero . FJ 3 EDJ 2003/2746) De modo que el contenían del derecho es fundamentalmente negativo lo que se garantía ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y específicamente de la autoridad publica para la practica de un registro.

La garantía judicial aparece así, según hemos dicho en la STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 EDJ 1991/8069 como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales provistos en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca La resolución judicial sirvo para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE EDL 1978/3879 u otros valores constitucionalmente protegidos Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular.

Cuarto.- (....) dado que constitucionalmente la Administración se encuentra inhabilitada por el art. 18 2 CE EDL 1978/3879 para autorizar la entrada en domicilio, el acto administrativo que precisa una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado no conlleva por si solo el mandato y la autorización del Ingreso, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden sor realizadas ( SS TC 22/1984 de 17 de febrero , y 211/1992 de 30 de noviembre EDJ 1992/11831) En estos casos, el control que correspondo hacer al Juez es el de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio (SSTC 76/1992 de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). Pero sin este control, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo al coso de flagrante delito y salvo naturalmente hipótesis excepcionales, como puede ocurrir con el estado de necesidad' Así las cosas, las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, inicialmente residenciadas en sede penal ( art. 87 LOPJ EDL 1985/198754), competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( art 8.6 LJCA EDL 1998/44323), el control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC139/2004) , de 13 septiembre EDJ 2004/116048); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta por el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC189/2004, de 2 noviembre, EDJ 2004/156612; 76/1992 de 14 de mayo; y 199/1998. de 13 octubre). De la doctrina Tribunal Constitucional en la materia se desprende que este control ha de comprender las siguientes aspectos: 1º- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º.- Control de proporcionalidad o idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravoso, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse si no hay 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 . FJ 3 ° EDJ 1984/22) Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3°.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones iteraciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18,2 CE EDL 1978/3879 que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo monos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997 de 14 de octubre , 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4 EDJ).

4°.- Por ultimo, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no esta siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra que en su caso, autorizó la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



CUARTO.- Dicho lo anterior y previamente a entrar en el estudio de las restantes alegaciones y razonamientos esgrimidos por la representación procesal de la apelante en apoyo de su pretensión, se hace preciso, dadas las particularidades concurrente en el supuesto que ahora nos ocupa, realizar una serie de consideraciones en relación a la competencia del órgano judicial para el examen y resolución de la solicitud de autorización de entrada en domicilio en el supuesto de que el acto que se pretende ejecutar haya sido recurrido jurisdiccionalmente por los interesados afectados.

El artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se limita a disponer que: ' Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública ' , guardando absoluto silencio sobre la no infrecuente situación en que, de un lado, la Administración interese la autorización judicial en orden a la ejecución de sus actos, y simultáneamente, como aquí ocurre, los interesados afectados por los mismos interpongan recurso contencioso-administrativo contra el acto cuya ejecución se pretende, por lo que suscita dudas acerca de la viabilidad de la tramitación simultánea de ambos procedimientos ante órganos jurisdiccionales distintos, o si la competencia sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto que se trata de ejecutar, atrae la competencia para autorizar la entrada en el domicilio de los interesados que resulte necesaria en orden a su ejecución, en aras de la seguridad jurídica y como medio para evitar resoluciones judiciales contradictorias.

Esta Sala y Sección, en sintonía con la doctrina expuesta en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del País Vasco de 14 de octubre de 2005 (recurso de apelación núm. 393/2005 ) y 22 de junio de 2004 (recurso de apelación núm. 145/2000 ), se inclina por el criterio de que la competencia del órgano que conoce del recurso contencioso-administrativo contra el acto que se trata de ejecutar en orden a la autorización de entrada en el domicilio del interesado que se alza contra el acto administrativo se extiende a la autorización de entrada para su ejecución.

En efecto, se sostiene aquí que el conocimiento del recurso contencioso-administrativo contra una actuación administrativa confiere al órgano jurisdiccional competente la más amplia cognición, no sólo sobre su conformidad a derecho, sino, además, acerca de su ejecutividad, de forma y manera que, como expresa la STC 199/98 ' hasta, que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996 ), pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental ( STC 76/1992 ) '.

D e modo que una vez entablado recurso Contencioso-administrativo contra el acto de cuya ejecución se trata deberá respetarse la competencia del órgano que conozca del mismo y así lo puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1998 de 13 de octubre , en relación con el hoy derogado artículo 87.2 de la LOPJ : 'Una vez iniciado un proceso contencioso-administrativo en el que se discute sobre la legalidad y sobre la ejecución o suspensión de un acto contencioso-administrativo, el supuesto ya no entra en el ámbito del artículo 87.2 de la LOPJ , sino que es el órgano judicial del orden contencioso-administrativo el que sigue ostentando su potestad jurisdiccional sobre la cuestión y el obligado a otorgar su tutela efectiva'.

La citada STC 199/98, de 13 de octubre , tratando un supuesto en que la solicitud de autorización de entrada en el domicilio para ejecución del acto administrativo se produjo cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso- administrativo por el interesado, declaró que la autorización por el Juez de Instrucción interfirió la competencia del orden contencioso- administrativo y supuso un impedimento para que tales Tribunales dispensaran la tutela judicial efectiva en toda su extensión, declarando que con ello se vulneró el art. 24.1 de la Constitución , por corresponder a los Tribunales contencioso- administrativos pronunciarse sobre la cuestión planteada.

En suma, si la Administración no puede ejecutar sus actos cuando su ejecutividad se halla cuestionada por estar sometida al conocimiento de la jurisdicción contencioso- administrativa, aunque sea potencialmente, ni puede autorizarlo otro órgano jurisdiccional que no sea el que conoce del asunto principal, es claro que sólo cabe atribuir la competencia para autorizar la entrada en el domicilio necesaria para la ejecución del acto al órgano jurisdiccional que conoce sobre el asunto principal incluso en el supuesto de que no se hubiera solicitado aún la medida cautelar de suspensión toda vez que, conforme a lo dispuesto por el art.129.1 LJCA los interesados la pueden solicitar en cualquier estado del proceso.

Se concluye que la competencia objetiva para autorizar la entrada en domicilio a fin de proceder a la ejecución forzosa de los actos de la Administración corresponde a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo, artículos 91.2 LOPJ y 8.5 LJCA , salvo que esté pendiente recurso Contencioso-administrativo, en cuyo caso será competente el órgano que esté conociendo del mismo ( STC 199/1998 ).

Al caso, el acto de cobertura de cuya ejecución forzosa se trata se recurrió jurisdiccionalmente con fecha 17 de mayo de 2016 dando lugar al recurso ordinario num. 249/16, que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo num. 6 de Málaga.

Estamos claramente ante una cuestión de competencia que en cuanto tal, obligaba al órgano de instancia a tramitarla y, en su caso, resolverla conforme a los trámites al efecto establecidos en el artículo 7.2.º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que hubiese podido avalar una inhibición de la competencia al abrigo de lo previsto en el art. 7 de LJCA , a favor del órgano que conocía del proceso principal, para garantizar en este caso que este último conociera con carácter plenario de la legalidad del acto y de la viabilidad de su ejecución inmediata. Así lo exige la jurisprudencia constitucional, de modo que la autorización de entrada deberá ser solicitada ante el órgano que conoce del proceso principal.

Por todo lo razonado debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocada la resolución recurrida.



QUINTO-. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Noemi contra el auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga de fecha 7 de febrero de 2017 , que se revoca, sin expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifiquese a las partes de este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación, en los términos previstos en el artículo 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-