Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 149/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00149/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 45/2019
Apelante: Consellería de Educación e Ordenación Universitaria
Apelada: Don Anibal y Doña Felicisima
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 149/19
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 20 de marzo de 2019.
El recurso de apelación 45/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por la Consellería de Educación e
Ordenación Universitaria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra auto de fecha
14 de noviembre de 2018 dictado en la pieza de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado
258/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 1 de los de Lugo, sobre escolarización
menor. Es parte apelada Don Anibal y Doña Felicisima , representados por el procurador Don Xulio López
Valcarcel y dirigidos por el letrado Don Alejandro Fernández Pumariño.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo acordar y acurdo acceder a la medida cautelar interesada por la representación procesal de don Anibal y Doña Felicisima consistente en que a la menor Marina , de 5 años, se le asigne plaza para cursar 1º de Educación Primaria en el Colegio concertado DIRECCION000 de Lugo, por haberle sido adjudicada a su hermana Fidela , de 3 años, plaza en 4º de Educación Infantil en dicho Colegio.

La Administración demanda deberá proceder de forma inmediata a dar cumplimiento a lo dispuesto en esta resolución, haciendo todo lo necesario para garantizar una rápida y eficaz materialización del derecho que aquí se reconoce '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y antecedentes de interés: Los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia recurren en apelación el Auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lugo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 258/2018, dimanante de los autos del Procedimiento Ordinario número 258/2018, que acordó estimar la solicitud de medida cautelar presentada por Don Anibal y Doña Felicisima , consistente en que a su hija menor, Marina , de cinco años de edad, se le asigne plaza para cursar 1º de Educación Primaria en el Colegio Concertado DIRECCION000 de Lugo, por haberle sido adjudicada a su hermana Fidela , de tres años de edad, plaza en 4º de Educación Infantil en dicho Colegio, debiendo la Administración proceder de forma inmediata a dar cumplimiento a lo dispuesto en esa resolución, haciendo todo lo necesario para garantizar una rápida y eficaz materialización del derecho que se reconoce.

Los argumentos en los que se apoya la juzgadora de instancia para acceder a la adopción de la medida cautelar, pueden sintetizarse de la siguiente manera: en los perjuicios que se ocasionarían a la menor, a su hermana, y a sus padres si se deniega la medida cautelar, perjuicios que califica de irreparables teniendo en cuenta que el tiempo que pueden estar las hermanas en colegios separados hasta que se dicte una sentencia firme es insustituible, siendo difícil de evaluar económicamente.

En la valoración de los perjuicios la juzgadora a quo ha tenido en cuenta la edad de las dos hermanas, de 5 y 3 años de edad, que antes acudían al mismo colegio en Ourense, pero de acuerdo con la nueva situación laboral del padre, comenzaron una nueva vida en una ciudad distinta (Lugo), lejos de su madre, que trabaja en Ourense. Y añade que el interés público no resulta perjudicado con la adopción de la medida, más allá de ciertos trastornos que pueda comportar para la Administración el cambio de colegio de Marina (a la que se había asignado el colegio CPR DIRECCION001 de Lugo) y la creación de una plaza en otro colegio (CPR DIRECCION000 ), que además no se han puesto de manifiesto, y por tanto ningún perjuicio irreparable o de difícil reparación puede suponer al interés público la adopción de la medida, comparándolo con el perjuicio que se le puede causar a los padres.

Frente a estos argumentos, y frente a la decisión final a la que sirvieron de sustento, se alzan los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia en esta segunda instancia. En el recurso de apelación lo primero que cuestiona la letrada de la Administración es la plena identidad de la decisión cautelar adoptada y la pretensión principal de los demandantes en el procedimiento, pues el acuerdo impugnado lo que deniega es la admisión de la hija menor de edad, Fidela en 1º de Educación primaria en el Colegio Concertado DIRECCION000 de Lugo, de manera que lo que se niega es la escolarización de la hermana de tres años de edad en el Colegio DIRECCION000 , y la medida cautelar estima la escolarización de ambas hermanas en ese Centro.

También incide en el dato de que los padres fueron los que en el mes de junio, y por tanto dentro del procedimiento ordinario de escolarización, pidieron un centro determinado para la escolarización de sus hijas (el CPR DIRECCION001 de Lugo), y en septiembre cambiaron a otro (Colegio Concertado DIRECCION000 de Lugo), que es el finalmente adjudicado por la vía de la medida cautelar, y que por tanto llama a la atención que se pida la escolarización de la hermana mayor en el centro de la pequeña, porque suele ser al revés, cuando además ambas hermanas no coinciden en tiempo en el Colegio, pues acuden a aulas distintas, tienen distintos horarios, distintas horas de entrada o distintas horas de patio. Alega asimismo que la medida adoptada causa un perjuicio a la calidad educativa, a los demás niños y a los demás padres que tienen escolarizados a sus hijos en el mismo centro.



SEGUNDO .- La tutela cautelar en la LJCA. Requisitos: En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/98 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo, pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término 'únicamente' que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre , que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero , se pronuncia en el sentido de que 'el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ( SSTC 22/1984 , 238/1992 , 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE ( SSTC 66/1984 , 341/1993 , 78/1996 ; AATC 265/1985 , 458/1988 , 930/1988 , 1095/1988 , 220/1991 y 116/1995 )', y si bien añade 'sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos ( SSTC 22/1984 , 171/1997 )' y que 'Ahora bien, del art. 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado, de modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión'. El significado de tal pronunciamiento no es otro que el que se deduce del contenido de las resoluciones del Tribunal Constitucional, y es que 'Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones ( SSTC 76/1992 , 238/1992 , 148/1993 , 341/1993 , 78/1996 ; AATC 265/1985 , 604/1986 , 458/1988 , 930/1988 , 1095/1988 , 116/1995 )'.



TERCERO .- Concurrencia de un periculum in mora : Pero es que además la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora', que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, y por tanto también en aquellos casos en los que se trata de adoptar, como ha sido en el presente, una medida de carácter positivo, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del/los recurrente/s y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados.

Trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, y tal como resulta de las alegaciones efectuadas por las partes y de la documentación incorporada a la pieza separada de medida cautelar, diremos en primer lugar que no se aprecia la falta identidad entre la decisión cautelar acordada y la pretensión principal ejercitada por los recurrentes, por dos razones: en primer lugar, porque la resolución originaria impugnada en el procedimiento es la decisión de no admitir a la menor Marina en 1º de Educación Primaria en el CPR DIRECCION000 de Lugo, y en segundo lugar, porque precisamente la pretensión de los padres consiste en mantener escolarizadas a sus dos hijas en el mismo centro educativo, y a este objetivo conduce la escolarización de la hija de cinco años, Marina , en el mismo centro en el que a su hermana Fidela , de tres años, se le ha asignado una plaza en el curso académico 2018/2019. Esta siempre ha sido la intención de los padres, y prueba de ello es que cuando presentaron la solicitud el día 22 de junio de 2018 para escolarizar a sus hijas en el C.P.R. DIRECCION001 de Lugo, su solicitud quedó condicionada a la escolarización de ambas hermanas en el mismo centro. Ya procedían de un centro escolar de Ourense en el que ambas estaban escolarizadas, como se ha acreditado a través de la certificación expedida por la Secretaria del Colexio DIRECCION002 de DIRECCION003 (Ourense).

Es verdad que tres meses después, y cuando ya había finalizado el periodo ordinario de presentación de solicitudes de escolarización, y por tanto, dentro de un procedimiento extraordinario, los padres presentaron un escrito ante la jefatura territorial de Lugo interesando la escolarización de sus hijas en el CPR DIRECCION000 de Lugo. Ahora bien, en esta fase del proceso judicial no se puede entrar en el análisis del amparo jurídico que puedan tener los recurrentes para querer y para insistir en escolarizar a sus hijas en el mismo centro escolar, ni se puede entrar en el análisis de si esa pretensión puede verse amparada o no en lo dispuesto en el artículo 44 de la Orden de 12 de marzo de 2013, pues esto constituye la cuestión de fondo que debe ser objeto de estudio en la sentencia que ponga fin al proceso principal.

Y aunque, en efecto no está de más adelantar que conforme tiene señalado esta Sala, y así lo apunta la Letrada de la Xunta de Galicia en su escrito de recurso, el derecho de los padres a la elección de un centro educativo para sus hijos no tiene carácter absoluto, lo cierto es que, lo que corresponde analizar ahora es la concurrencia o no de los requisitos que se exigen para que los recurrentes se puedan ver beneficiados de una medida cautelar que impida en su caso frustrar la finalidad legítima del recurso.

Esto nos lleva a valorar la concurrencia o no del periculum in mora . Y en este contexto, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas en el primer fundamento de derecho esto es, la valorada por la juzgadora a quo , procede mantener la medida positiva adoptada, al menos mientras no recaiga una resolución firme que ponga fin al proceso principal, pues solo de esta manera se puede mantener a las dos hermanas en el mismo colegio con el beneficio que ello les acarrea, tanto a ellas como a sus padres.

No se puede desdeñar el dato alegado por los recurrentes, como es el sentimiento de protección que se genera recíprocamente en ambas hermanas por el hecho de estar cerca mientras permanecen en el centro escolar. Y ello al margen de que coincidan o no en el mismo aula, o en el patio del colegio, o incluso a la entrada y salida, aunque respecto de esto último, a través de la información facilitada en la página web del Colegio, y en concreto a través de la normativa de organización e funcionamiento para el curso 2018-2019, en efecto se ha podido comprobar que los horarios de entrada y salida del Colegio para las etapas educativas de educación infantil y educación primaria, son los mismos: Horario de entrada a las 9:00 y horario de salida a las 14:20.

A ello se puede unir que el Colegio DIRECCION000 se trata del centro escolar más próximo al lugar de trabajo del padre, y que éste es el progenitor que está a cargo de las hijas mientras la madre no regresa de Ourense, donde tiene su lugar de trabajo.

El interés de las menores y de sus padres, en que se mantengan en el mismo centro educativo como medida cautelar y provisional mientras no recaiga sentencia en los autos principales, no perjudica al interés público ni produce perturbación grave de los intereses generales o de terceros. La letrada de la Xunta de Galicia alega un perjuicio genérico a la calidad educativa, y un perjuicio a los demás alumnos y demás padres que tiene a sus hijos escolarizados en aquel centro, cuando, según se dice en el escrito de oposición al recurso, ese perjuicio no es tal desde el momento en que en la clase de Marina se ha producido una vacante por traslado de domicilio de una de las alumnas, por lo que se cumple la ratio de alumnos/aula (25 alumnos).

Añadir a lo expuesto, en respuesta a lo alegado por la Letrada de la Xunta en su recurso, que lo que ha valorado la juez de instancia ha sido el perjuicio que se ocasiona a ambas hermanas, por lo que poco importa que la medida sea de escolarización de la hermana mayor en el centro de la menor, o al revés, porque en ambos casos lo que se está valorando es precisamente el interés de ambas en permanecer escolarizadas en el mismo centro educativo mientras dure la medida cautelar.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado, declarando la conformidad a derecho de la medida cautelar positiva adoptada en el Auto objeto de apelación.



CUARTO .- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la Administración apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 500 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de los apelados.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia contra el Auto dictado el día fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lugo recaído en la pieza separada de medida cautelar número 258/2018, dimanante de los autos del Procedimiento Ordinario número 258/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo.

Con imposición a la apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 500 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación de los apelados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0045-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.