Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 326/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 326/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Dª. Lourdes Pérez Padilla.
SENTENCIA NÚM. 149/2020
En Valencia, a 29 de abril de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por Don Justo , representado por el procurador D. Rafael Vicente Ferrer
Miquel y asistida por letrado, contra el auto de medida cautelar nº 75/2019 dictado el 4 de marzo de 2019, del
Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Valencia, en el PA 48/2019. Ha sido parte apelada la Administración
del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José
Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Valencia dictó auto de medida cautelar nº 75/2019 el 4 de marzo, en el PA 48/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, que se dirá en el f. j. primero.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 30-5-2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 19 de febrero de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 11 de marzo de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por el demandante en la instancia, por Don Justo , el auto de medida cautelar nº 75/2019 dictado el 4 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Valencia, en el PA 48/2019, desestimatoria de la solicitud de suspensión de la resolución administrativa impugnada, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Valencia el 20-9-2018 decidiendo la expulsión del ciudadano de nacionalidad nicaraguense y prohibición de entrada por cinco años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva.Como quiera que el demandante no acreditó, siquiera indiciariamente, la existencia de arraigo familiar, social o laboral que justificara la adopción de la medida cautelar instada, se impuso la desestimación de la solicitud, como recoge la parte dispositiva del auto aquí impugnado.

Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que yerra en los hechos, al negar la existencia de arraigo en España, social, familiar y laboral. El auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. Ello así en tanto que se vulnera el artículo 39.2 de la Constitución Española, porque el apelante es padre de un menor de edad, nacido en España el NUM000 -2018 , como obra acreditado en autos, dependiendo el menor del único sustento que le facilita su padre, aquí apelante.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que el Auto impugnado debe ser confirmado por su propia fundamentación. Recoge en su escrito el régimen jurídico de adopción de medidas cautelares en conexión con las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, art. 53 y la doctrina asentada del Tribunal Supremo, que presta importancia a la acreditación de arraigo como eventual justificación para adoptar la medida de suspensión de la decisión administrativa de expulsión. Se dice que el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, porque el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no acredita arraigo en nuestro país, limitándose el recurso a reiterar lo alegado en la instancia, pero sin acreditar intereses personales en los que fundar la suspensión de la resolución recurrida. No consta acreditado que el recurrente goce de la patria potestad del menor, que conviva con él ni que el sustento del menor dependa del ciudadano extracomunitario y tampoco que disponga de medios lícitos de vida.

Segundo.-No está de sobra recordar que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso- administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999 y 15-11-1999).' Cuarto.-En el caso de autos, entre otras alegaciones de la demanda se adujo que el actor era padre de un hijo de muy corta edad nacido en España (el 10-11-2018), circunstancia acreditada en autos y que admite el Abogado del Estado; de ahí el contenido del Otrosí Digo de la demanda, interesando la suspensión de la orden de expulsión por carecer de autorización administrativa para permanecer en España, art. 53.1a) de la Ley Orgánica de Extranjería, sin constar antecedentes penales, ni tampoco policiales, como recoge expresamente la resolución de expulsión.

La defensa de la Administración aduce, no sin razón que no consta acreditado que le menor esté a cargo del padre, que este ostente la patria potestad y que no le constan medios lícitos de vida.

Son alegaciones las del Abogado del Estado que, es de prever, el Juzgado tomara en consideración al dictar sentencia que entre en el fondo del asunto, como habrá de resolverse el mismo a la vista de la prueba que llegue a practicarse acerca de extremos como la condición de la progenitora ( si residente legal en España), y otras circunstancias de familia, pero no podemos olvidar que estamos en sede cautelar y es indudable que la protección del interés del menor de tan corta edad ha de prevalecer - insistimos a la hora de dictar la resolución de medida cautela- sobre otros también dignos de protección. La certificación del Registro Civil, acreditativa del nacimiento en Valencia el día NUM000 -2018 de Justo y el Libro de Familia que se unieron a la demanda, dan soporte a la adopción de la medida cautelar, porque la presunción que ha de entrar en juego sobre la patria potestad es que la ostentan los padres, nada en otro sentido se desprende de los autos. Estamos, por lo demás ante una expulsión decidida al amparo del artículo 53.1ª) de la Ley orgánica 4/2000.

Así las cosas, y siempre subrayando que estamos en sede cautelar, se impone la estimación del recurso.

Quinto.- No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Justo , contra el auto de medida cautelar nº 75/2019 dictado el 4 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Valencia, en el PA 48/2019.

Auto que se declara contrario a derecho y anula. Con estimación de la solicitud de suspensión cautelar de la resolución decidiendo la expulsión del recurrente.

Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada