Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2020

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 337/2019

Apelante:Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros

Apeladas:Servizo Galego de Saúde, D. Casimiro, Dª. Carmela, D. Cesareo, Dª. Celia y Dª. Claudia

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 15 de mayo de 2020.

El recurso de apelación 337/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. Sagrario Queiro García, y dirigida por el letrado D. Miguel José Roig Serrano, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 468/17 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Santiago de Compostela, siendo partes apeladas el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, y D. Casimiro, Dª. Carmela, D. Cesareo, Dª. Celia y Dª. Claudia, representados por la procuradora Dª. María Trinidad Calvo Rivas y dirigidos por el letrado D. Cipriano Castreje Martínez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '1.- Se estima parcialmente el recurso contencioso nº 468/2017, interpuesto por Dª Carmela, D. Casimiro, Dª Celia Y D. Cesareo, que actúan en nombre propio, haciéndolo Dª. Carmela en nombre y representación de Dª Claudia, contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de fecha 11 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños derivados del fallecimiento de D. Imanol, a causa de un infarto de miocardio mientras se encontraba en las listas de espera para cirugía cardiaca.

2.- Se anula y deja sin efecto dicha resolución impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, condenando a dicha administración, y solidariamente a la aseguradora codemandada, Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros, a que indemnicen a la parte actora en la cantidad de 138.000 euros, a razón de 80.000 euros para la viuda, Dª Carmela 40.000 euros para, la hija Dª Claudia, y 6.000 euros, para cada uno de los otros tres hijos, D. Casimiro, Dª Celia Y D. Cesareo, por el total de los daños y perjuicios causados, junto con los correspondientes intereses desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa.

3.- No se hace expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Doña Carmela, que actúa en su propio nombre y en representación de su hija doña Claudia, don Casimiro., doña Celia y don Cesareo, impugnaron la resolución de 11 de octubre de 2017 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, desestimatoria de la reclamación de indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños derivados del fallecimiento de su esposo y padre don Imanol el día 28 de septiembre de 2015, a causa de un infarto de miocardio mientras se encontraba en las listas de espera para cirugía cardíaca.

En la demanda concretó la parte demandante la indemnización en 257.858 euros, repartida del siguiente modo: A) 131.258 euros para la esposa doña Carmela, B) 65.400 euros para doña Claudia, y C) 20.400 euros para cada uno de los restantes hijos don Casimiro., doña Celia y don Cesareo.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso, anuló la resolución administrativa impugnada y condenó a la Administración demandada, y solidariamente a la aseguradora Segurcaixa Adeslas S.A., a que indemnicen a la parte actora en 138.000 euros repartidos del siguiente modo: A) 80.000 euros para la viuda doña Carmela, B) 40.000 euros para la hija doña Claudia, y C) 6.000 euros para cada uno de los tres hijos restantes.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la aseguradora Segurcaixa Adeslas.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos de interés para la decisión de este litigio.-

A modo de resumen sintético de lo ocurrido, que se deduce del expediente administrativo y del informe pericial de don Tomás, facultativo especialista en cardiología, cabe concretar que don Imanol, nacido el día NUM000 de 1940, desde octubre de 1997 había estado en seguimiento por los servicios de cardiología del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, con el diagnóstico inicial de estenosis e insuficiencia aórtica ligera, hipertensión arterial y dilatación aórtica ligera.

En abril de 2001 dicho paciente realizó, en el mismo centro hospitalario, su primera prueba de esfuerzo, aunque con cansancio y mareo, y, tras la realización de una nueva prueba de esfuerzo, en febrero de 2003 es diagnosticado de cardiopatía isquémica estable y estenosis aórtica.

En julio de 2007 se le realizó una estudio Holter y un ecocardiograma, siendo informado de válvula mitral con insuficiencia mínima y válvula aórtica esclerosa.

Entre los años 2008 y 2014 acudía al servicio de cardiología del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol para controlar su enfermedad.

Tras referir el paciente fatiga con pequeños esfuerzos, dolores y molestias en el pecho en el mes de enero de 2015, el día 8 de abril de 2015 el señor Imanol acudió a su médico de atención primaria por dolor torácico y fatiga, y, tras realización de un ecocardiograma, fue remitido al servicio de urgencias del Complexo Hospitalario Universitario de Ferrol (CHUF) para valoración por el servicio de cardiología, y tras ser revisado por un facultativo, se emitió la hipótesis diagnóstica de angina de esfuerzo en paciente con estenosis aórtica severa, siendo posteriormente asistido por un cardiólogo del servicio de medicina interna, quien realiza ecocardiograma transtorácico, quedando ingresado en el hospital.

Con fecha 10 de abril de 2015 se realizó cateterismo cardíaco, llegándose al diagnóstico final de estenosis aórtica severa sintomática con angina, enfermedad coronaria significativa de un vaso, válvula aórtica bicúspide y dilatación de aorta ascendente, decidiéndose que era candidato a intervención quirúrgica, siendo dado de alta el 15 de abril de 2015 en el hospital ferrolano y derivado a la unidad del corazón del Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC).

El caso fue presentado en sesión médico quirúrgica el día 14 de abril de 2015, donde se decidió su inclusión en lista de espera para cirugía con prioridad B, incluyendo como diagnósticos la estenosis valvular aórtica severa, para lo que se preveía como procedimiento quirúrgico la sustitución valvular aórtica, y enfermedad coronaria, para lo que establecía como procedimiento un bypass coronario. Fue incluido en la lista de espera el siguiente día 24 de abril. La prioridad 2 significaba la realización de la intervención quirúrgica entre 3 y 6 meses.

Con fecha 30 de junio de 2015 se realizó un TAC torácico para descartar calcificación de la aorta ascendente, llegándose a las mismas conclusiones.

Mientras se hallaba en lista de espera el paciente sufrió un deterioro de su estado general, con aumento de la fatiga y los dolores torácicos durante los meses de julio y agosto de 2015, lo cual se puso en conocimiento del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol los días 11 y 14 de septiembre, lo que, sin embargo, no hizo variar la prioridad asignada ni adelantar la fecha de la operación.

En concreto, el día 14 de septiembre de 2015 acudió el recurrente al servicio de urgencias del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, por presentar tos, sobre todo por las noches desde aproximadamente un mes antes, sin expectoración, y aumento progresivo de su disnea en los últimos quince días, además de dolor torácico opresivo, estableciéndose como hipótesis diagnóstica, tras la exploración física, estenosis aórtica severa, angor, insuficiencia cardíaca congestiva, hipoxemia secundaria, por lo que se solicitó valoración por el servicio de medicina interna, donde, tras exploración física y pruebas complementarias Rx y ECG sin cambios o hallazgos significativos distintos a los ya conocidos, se determinó como impresión diagnóstica inicial la de tos no productiva subaguda sin datos de gravedad, como cardiopatía valvular estenosis aórtica severa sintomática por dolor torácico sin empeoramiento funcional reciente y enfermedad coronaria de un vaso, dándose de alta al paciente con tratamiento sintomático para la tos.

Con fecha 28 de septiembre de 2015 fue llamado el médico de guardia del Centro de Salud de Fene por presentar el paciente en la calle dolor toracoabdominal, disnea y pérdida de conciencia, entrando el señor Imanol en parada cardiorespiratoria, de la que no pudo ser recuperado, falleciendo a las 12:10 horas, figurando como posible causa de la muerte sospecha de síndrome coronario agudo.

A pesar de que habían transcurrido cinco meses y cuatro días desde que el paciente había sido incluido en lista de espera con prioridad B, el día de su fallecimiento todavía no se había fijado fecha para la intervención quirúrgica.

TERCERO: Examen del motivo de apelación que se funda en la inexistencia de cobertura aseguradora.-

1. La aseguradora apelante insiste en la alegación de su falta de legitimación pasiva para ser demandada en este procedimiento, para lo que parte de que el caso presente es de gestión de listas de espera, por lo que entiende que está excluido del contrato de seguro suscrito entre la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia y la apelante, en base a la cláusula 3.3.1, en virtud de la cual quedan excluidas de todas las garantías las responsabilidades civiles derivadas de actos administrativos normativos, entendiéndose que la demanda origen de los presente autos tiene su base en el manejo de las listas de espera quirúrgica.

2. Esta alegación no puede prosperar, ya que parte de un presupuesto erróneo, en tanto que no resulta correcta la deducción de que la pretensión indemnizatoria instada tiene su base, única y exclusivamente, en la gestión de las listas de espera.

Así, basta proceder a una lectura reposada de la reclamación para percatarse de que en el caso presente lo impugnado no es un acto derivado de un acto administrativo normativo, sino una resolución desestimatoria de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene su base, al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (hoy, artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), en la imputación de funcionamiento anómalo de la Administración, al haber retrasado en demasía la fecha de la intervención quirúrgica del señor Imanol, dando lugar a una omisión asistencial y que que este falleciese mientras se hallaba a la espera de ser operado.

Por tanto, la reclamación que ha dado lugar a este litigio se halla comprendida en la cláusula 2.2.2. del contrato de seguro concertado entre la Xunta y Segurcaixa Adslas, que incluye la responsabilidad patrimonial exigible a la Administración, conforme a lo establecido en la Ley 30/1992, y en la cláusula 3.3.1., que regula la asistencia médica entre las responsabilidades a que alcanza aquel contrato.

La apelante retuerce los términos de la controversia y argumenta que la Administración ha establecido las listas de espera, en ejercicio de su potestad reglamentaria, por el Real Decreto 605/2003, de 23 de mayo, por el que se establecen medidas para el tratamiento homogéneo de la información sobre las listas de espera en el sistema nacional de salud (no es el RD 625/2003, que erróneamente se cita por la apelante), para deducir seguidamente que la reclamación tiene su base, única y exclusivamente, en la gestión de la lista de espera.

Sin embargo, en dicho RD 605/2003 lo que se establece es un tratamiento homogéneo 'de la información', no de las listas de espera en sí, aparte de que es una Administración distinta (la estatal, no la autonómica) quien lo fija, a lo que cabe añadir que el Sergas tampoco ostenta potestad reglamentaria ( artículo 37 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, y Decreto 43/2013, de 21 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica del Sergas). Y ello además de que en el caso presente lo determinante no es la lista de espera en sí, sino si la situación clínica que presentaba el paciente le hacía merecedor de la inclusión en la prioridad B, con arreglo a la cual se fijaría la fecha de la intervención entre 3 y 6 meses, o si la patología que padecía, y el estadio en que se encontraba, exigía una mayor prontitud en la intervención.

Es decir, podría tener razón la apelante si lo impugnado fuese la norma en que se establecen las listas de espera o las responsabilidades 'civiles' (ni siquiera se refiere a las derivadas de la responsabilidad patrimonial de la Administración) que deriven de ese establecimiento, pero no cuando, como en el caso de autos, se reclama la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración por haber demorado en demasía la fecha de la intervención quirúrgica de un paciente, dando lugar a su fallecimiento debido a la falta de atención en un tiempo razonable.

Al no poder ser incluido este caso en la cláusula 3.3.1. del contrato de seguro suscrito entre la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia y la apelante, no puede ser prosperar este motivo en que se funda la apelación.

Todo lo anterior al margen de que, según el artículo 21.1.c de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las aseguradoras de las Administraciones Públicas siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren, lo que le atribuye a la apelante legitimación pasiva.

CUARTO: Examen del segundo motivo de apelación: valoración de la prueba.-

1. Para fundar el segundo motivo en que apoya su apelación alega la aseguradora apelante que el único argumento utilizado por el perito doctor Tomás para concluir que habían sido incumplidos los criterios generales elaborados por las Sociedades Españolas de cardiología y cirugía vascular como referencia para definir el período de tiempo recomendable en que un paciente debía ser operado, fue el resultado posterior del fallecimiento, por lo que estamos ante un juicio retrospectivo.

Y añade la recurrente que por encima de esos criterios está la 'lex artis ad hoc', que se concretó en la sesión médico quirúrgica que se llevó a cabo el 14 de abril de 2015, en la que participó asimismo el cardiólogo responsable del paciente del Hospital de Ferrol, indicándose en ella de común acuerdo de todos los participantes la realización de la cirugía de recambio valvular aórtico y bypass a arteria descendente anterior en un plazo de entre 3 y 6 meses.

2. No puede compartirse el argumento de que el dictamen pericial del doctor Tomás contiene un juicio retrospectivo, pues dicho facultativo está partiendo de la situación clínica que presentaba el paciente, en relación con el diagnóstico emitido, así como de los síntomas y signos que mostraba entre abril y septiembre de 2015. Es decir, no cabe afirmar que para el dictamen del perito señor Tomás lo determinante fue el fallecimiento a los cinco meses y cuatro días de la inclusión en la lista de espera.

De otra parte, es cierto que en sesión médico quirúrgica del día 14 de abril de 2015 se decidió la inclusión del paciente en lista de espera para cirugía de sustitución valvular aórtica y bypass coronario con prioridad B.

Sin embargo, con ello no basta para estimar que no ha habido infracción de la 'lex artis ad hoc' ni déficit asistencial, porque lo fundamental para la priorización en la lista de espera ha de ser la situación clínica del paciente, ya que si se demuestra que éste presenta mayor gravedad que la apreciada en la mencionada sesión clínica resulta indudable aquella vulneración, al no haberse puesto a disposición del paciente, de modo racional y proporcionado, los medios personales y materiales propios de la sanidad pública para afrontar la patología sufrida.

Es en este punto donde resulta decisivo el dictamen del perito doctor Tomás, con el que queda acreditado que entraña un grave déficit asistencial para la cirugía de la estenosis aórtica severa el establecimiento de una espera superior a tres meses, máxime si se tiene en cuenta que, una vez transcurridos cinco meses y cuatro días desde el establecimiento de la prioridad B, no existían visos de fijación de data para la operación.

El doctor Tomás parte del diagnóstico, previamente emitido, de estenosis valvular aórtica severa sintomática, y declara que es la más grave de todas las enfermedades valvulares crónicas, mientras que la respuesta clínica a la sustitución valvular aórtica es la más favorable de todas las intervenciones quirúrgicas de sustitución valvular; añade que es de muy mal pronóstico en pacientes con estenosis aórtica severa la aparición de síntomas de fallo cardíaco, como la disnea que presentaba el paciente (en la revisión del día 14 de septiembre de 2015 le fue apreciada, y manifestó que le había aumentado progresivamente en los quince días anteriores), presentando un riesgo muy elevado de muerte súbita, como la que tuvo lugar. Continúa su dictamen dicho perito informando que está muy recomendado el recambio valvular precoz en todos los pacientes sintomáticos con estenosis aórtica severa.

El citado perito menciona en su apoyo los criterios para la ordenación temporal de las intervenciones quirúrgicas en patología cardiovascular establecidos por la comisión conjunta de la Sociedad española de cardiología y de cirugía vascular, en base a los cuales incluye en la prioridad alta, en que la intervención se debe realizar en un plazo de menos de seis semanas desde el diagnóstico, los casos de cirugía programada de recambio valvular aórtico con estenosis aórtica severa sintomática.

En su dictamen también informa el doctor Tomás que el señor Imanol tenía un riesgo muy elevado de muerte súbita, además de que ya presentada síntomas de angina, por lo que debía haber sido considerado un paciente de alto riesgo y haber sido operado en poco tiempo, y desde luego mucho menor a la señalada, es decir, antes de los tres meses a partir de la decisión de cirugía. Y concluye aquel facultativo especialista en cardiología que la demora en la cirugía fue determinante en el fallecimiento.

En este caso para fijar la prioridad de la intervención quirúrgica se atendió, más que a la situación clínica del paciente, a los días hábiles de trabajo y a las restricciones que impone el calendario vacacional de verano. En efecto, el tiempo de demora de la prioridad 2 es fluctuante a lo largo del año, de modo que en el primer semestre se sitúa en 3-4 meses al disponer de más días hábiles de trabajo, mientras que en el segundo semestre se sitúa en 4-5 meses, pudiendo acercarse puntualmente a los seis meses, por las restricciones que implica el calendario vacacional de verano.

En el recurso de apelación se incide especialmente en la fijación de la prioridad B realizada el 14 de abril de 2015. Pero es que, aunque pudiera reputarse racional la fijación inicial de un período de 3 a 6 meses para la operación, resulta inexplicado y se ofrece como inexplicable que, tras aquella especificación de la prioridad B para la intervención quirúrgica, no existiese alteración alguna de aquella determinación pese a que en los meses siguientes el paciente ofrecía claros signos de empeoramiento, pues mientras se hallaba en lista de espera sufrió un deterioro de su estado general, con aumento de la fatiga y los dolores torácicos durante los meses de julio y agosto de 2015, y en la exploración de 14 de septiembre se hizo constar el aumento progresivo de la disnea en los quince días anteriores, dolor torácico opresivo e incluso tos de predominio nocturno desde un mes antes.

En consecuencia, la Sala coincide con la apreciación de mala praxis efectuada por el juzgador 'a quo', y, por consiguiente, tampoco puede prosperar este segundo motivo de apelación.

QUINTO: Examen del tercer motivo de apelación: cuantía indemnizatoria.-

1. Para fundar este tercer motivo de apelación alega la apelante que, pese a que la sentencia apelada señala que no procede aplicar el baremo de la Ley 35/2015, atendiendo a la fecha de los hechos, no se entiende que se fije una indemnización casi idéntica a la resultante de aplicar el Real Decreto Legislativo 8/2004. Añade que dicho baremo está previsto para daño traumático en persona sana, y contempla todos y cada uno de los conceptos resarcitorios, incluido el daño moral, por lo que no parece que sea un criterio válido para supuestos como el presente.

2. Conviene aclarar que, desde el momento en que se ha apreciado que en el caso presente la antijuridicidad del daño se basa en la vulneración de la 'lex artis ad hoc', procede la reparación integral de tal daño, por lo que no debe extrañar que la indemnización concedida en la sentencia apelada resulte sustancialmente coincidente con la que se señala en el baremo recogido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pues, pese a que su valor es meramente orientativo en este caso y a que una de las diferencias sustanciales entre el daño derivado de un accidente de circulación y el causado por mala praxis sanitaria es que en el primero por regla general no cabe dudar del buen estado de salud precedente del perjudicado, la gravedad e intensidad de la mala praxis detectada en este caso justifica la cifra fijada, pues la demora en la intervención quirúrgica ha sido determinante del fallecimiento del paciente, de modo que no se puede afirmar que en este caso la muerte sea consecuencia de la evolución propia de la gravísima enfermedad del paciente, máxime si se tiene en cuenta que el perito señor Tomás ha informado sobre la favorable respuesta clínica que suele ofrecer la sustitución valvular aórtica en quien padece estenosis aórtica severa.

Por todo cuanto queda argumentado, tampoco puede acogerse este tercer motivo.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la correlativa confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros, a razón de 500 euros cada parte apelada, la cantidad máxima en concepto de defensa de la demandante y de defensa y representación de la Administración, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 20 de mayo de 2019, CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros, a razón de 500 euros cada parte apelada, la cantidad máxima en concepto de defensa de la demandante y de defensa y representación de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0337-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.