Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1491/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 353/2016 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
RECURSO NÚM. 353/2016
SENTENCIA NÚM. 1491 DE 2019
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve. Ante la Sala del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 353/2016 seguido a instancia
de Don Luis Alberto representado por el Procurador D. Antonio García Valdecasas Luque y asistido de Letrado,
siendo demandado el Ministerio de Defensa, en cuya representación interviene el Abogado del Estado. La
cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Don Luis Alberto se interpuso recurso contencioso administrativo el día 31 de marzo de 2016 contra la resolución del Ministerio de Defensa dictada en expediente n º NUM000 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de su petición de permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo se anule la resolución impugnada reconociendo al actor una relación de servicio de carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera, declarando el derecho del actor a la firma de un compromiso único hasta la edad de retiro y todo lo demás procedente.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, el Letrado de la Administración demandada solicitó la desestimación del recurso por ser el acto recurrido ajustado a derecho.



CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, fueron practicadas las pertinentes y no solicitado el trámite de conclusiones escritas, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora señala en esencia que ha operado el silencio administrativo positivo por lo dispuesto en el artículo 115.2 de la ley 30/92 en relación con el artículo 43.2 de dicho texto legal.

Según se desprende del expediente administrativo, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes: 1º) En fecha 20 de julio de 2015, el ahora demandante presentó un escrito en la Base Aérea de Málaga solicitando que se le conceda el derecho a obtener una relación de servicio de carácter permanente en las Fuerzas Armadas, adquiriendo así la condición de militar de carrera .

2º) Con fecha 21 de octubre de 2015 se dicta Resolución de la Subsecretaría de Defensa por la que se deniega la solicitud formulada por el recurrente. La citada resolución fue notificada al interesado, aquí demandante, el día 29 de octubre de 2015.

3º) Por el recurrente, fecha 22 de octubre de 2015 se había interpuesto recurso de alzada frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada para el reconocimiento del derecho a suscribir un compromiso único permanente con las Fuerzas Armadas.

4º) El recurso de alzada interpuesto fue desestimado por la Resolución de 25 de enero de 2016, del Ministerio de Defensa notificada el 11 de febrero.

El objeto de esta sentencia consiste en decidir si el inciso final del párrafo segundo del núm. 1 del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en vigor en el caso de autos, en el que se disponía que ' cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo', era aplicable a la solicitud del recurrente, con independencia del procedimiento a seguir para obtener el derecho solicitado.

En concreto, se trata de decidir si quien tiene la condición de militar de tropa y marinería y ha suscrito ya un compromiso de larga duración , obtiene ipso iure la condición de permanente cuando su solicitud en este solo sentido o con este solo fin es seguida de un doble silencio .



SEGUNDO.- La cuestión planteada ha sido resuelta recientemente por la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 6-11-2018, nº 1590/2018, rec. 1763/2017 que tenía por objeto la sentencia pronunciada el 21 de diciembre de 2016 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso núm. 331/2015.

El recurso de casación había sido admitido por la Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo por apreciar que concurre la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que prevé el artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), precisando que la cuestión que presentaba ese interés era la siguiente: 'Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.' En la fundamentación jurídica tras una extensa transcripción de los preceptos de aplicación al procedimiento, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, de la Ley 8/2006, de 24 abril, de Tropa y Marinería, y del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, que aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, se desestimaba el recurso de casación y se fijaban como criterios interpretativos aplicables 'ante una solicitud como la que dedujo el recurrente, dirigida a obtener por sí sola la condición de permanente en su relación con las Fuerzas Armadas e ingresar, así, en la carrera militar , pero no integrada en el procedimiento específico regulado a tal fin, aunque seguida de un doble silencio administrativo, los expresados en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia'. Y se fijaban, asimismo, como respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, la reflejada en el fundamento de derecho octavo: ' El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar , es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso- oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992 , referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma Ley , en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, queen el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito.

...

En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio , en aplicación delartículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC).En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...] El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de laLPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPACque manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...] Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

LaLPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

...

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

OCTAVO. Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Y siendo aplicable tal doctrina al supuesto idéntico ahora planteado, procede desestimar el recurso.



TERCERO.- En lo que respecta a las costas procesales, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A, conforme al cual no procede efectuar especial pronunciamiento en la materia, al apreciarse al tiempo de iniciarse el recurso, dudas de hecho y derecho sobre las cuestiones planteadas, recientemente resueltas por el TS.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Alberto , contra la Resolución del Ministerio de Defensa dictada en expediente nº NUM000 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de su petición de permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro mediante la firma de un compromiso único que se confirma; sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024035316 del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.