Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1498/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1244/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1498/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1244/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de junio de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de
Coín, representado y defendido por D. Francisco J. Gamboa Jiménez, contra la Sentencia dictada en fecha
20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga, figurando como parte
apelada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 20 de julio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 362/2013 por la que vino a estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Coín de fecha 5 de junio de 2013, por el que se aprueba el Proyecto de Actuación para la instalación de un equipamiento recreativo y de ocio en las parcelas núm. 269, 278 y 279 del Polígono 5 de dicho término municipal.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Francisco J. Gamboa Jiménez, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Coín, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que de la misma ostenta por ministerio de la Ley, formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la Administración demandada, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

No formulando oposición los codemandados Dª Reyes y D. Amadeo se tuvo por precluido el trámite.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma fue inadmitida, por innecesaria, la prueba testifical solicitada por la parte apelante y se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de junio de 2018.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 362/2013, en los que se venía a impugnar el acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Coín de fecha 5 de junio de 2013, por el que se aprueba un Proyecto de Actuación para la instalación de un equipamiento recreativo y de ocio en las parcelas núm. 269, 278 y 279 del Polígono 5 de dicho término municipal.

El pronunciamiento estimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en las siguientes consideraciones: el hecho de que los informes emitidos por la Junta de Andalucía sean preceptivos pero no vinculantes no resta un ápice a las competencias en materia de urbanismo que la propia Ley 7/2002 reconoce a la Junta de Andalucía en materia de control urbanístico ni impide el ejercicio de las acciones judiciales oportunas; si bien es cierto que, formalmente, no existe en el expediente administrativo un acto de incoación o admisión a trámite para el estudio del Proyecto de Actuación, obra al folio 100 del expediente acuerdo plenario de 13 de octubre de 2009 que declara de interés público el Proyecto y ordena su sometimiento al trámite de información pública, así como la ulterior remisión a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas para la emisión de informe, sin que pueda reputarse concurrente indefensión material alguna que justifique la anulación del acuerdo por dicho motivo; otro tanto cabe decir de las presuntas deficiencias señaladas con los núm. 5 y 7 (falta de presentación del Plan Especial de Dotaciones y omisión de informe de la Agencia Andaluza del Agua en relación con el dominio público hidráulico y zonas de servidumbre y de policía de los cauces que discurrían por la parcela); no se aportaron, sin embargo, por los interesados, las características de las construcciones existentes ni documentación gráfica de dichas construcciones, como tampoco se indicaba el uso a que iban a estar destinadas a fín de poder valorar el Proyecto ni se hacía una descripción gráfica de la zona de aparcamiento, debiendo incardinarse la omisión en el artículo 42.5.B).d) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y provocar el referido defecto la estimación de la demanda; igual consecuencia habría de provocar la falta de justificación de la viabilidad económico financiera de la inversión proyectada, pues los promotores del proyecto se limitaron a indicar que las obras se ejecutarían por los propietarios e la parcela, señalando como fuentes de financiación el capital propio y la posibilidad de obtener créditos bancarios, aportando los interesados posteriormente un estudio que no era idóneo para subsanar el defecto, no ofreciendo ni un solo cálculo contable ni datos o números sobre esta cuestión, por lo que la aprobación del Proyecto no puede sino incardinarse en el incumplimiento grave del ordenamiento jurídico que contempla el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992; igualmente la omisión de la justificación del emplazamiento de las instalaciones en suelo no urbanizable es vicio grave merecedor de la nulidad de pleno derecho que afecta, de forma insubsanable, al acuerdo impugnado; otro tanto cabe decir de la omisión de la justificación ni fundamentación de la no inducción de la formación de nuevos asentamientos, dado que la creación de una discoteca, de un establecimiento de restauración permanente, unas pistas deportivas y una piscina para cuyo servicio se apuntaba a la necesidad de un parking para vehículos de la nada desdeñable superficie de 1.520 metros cuadrados o, incluso, depuradora de aguas residuales hacen imprescindible unas infraestructuras de suministro de aguas, saneamientos y demás de naturaleza urbanizadora que resultan impropias para un suelo no urbanizable de especial protección; por último el Proyecto de Actuación excedía de la ocupación máximo del 10% de uso del suelo previsto en el Plan General de Ordenación Urbanística municipal.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Excmo. Ayuntamiento de Coín, a través de su representación procesal, aduciendo, en síntesis: que los supuestos de nulidad son más restringidos en Derecho administrativo que en Derecho común, por lo que la nulidad de pleno derecho solo puede darse en los supuestos taxativamente enumerados, no pudiendo reconducirse al supuesto contemplado en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 los defectos que se estiman concurrentes en la Sentencia apelada; que no puede reputarse inexistente la justificación de las características de las construcciones existentes cuando en el proyecto de actuación existen dos planos en los que aparecen aquellas grafiadas, además de haberse aportado hasta veinticuatro fotografías de la finca donde se pretende ubicar la actuación y se describen gráficamente las construcciones existentes; que en la documentación justificativa aportada tras el requerimiento realizado por la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, obrante a los folios 116 al 119 del expediente, aparece la justificación de la viabilidad económico financiera de la actividad, por más que la justificación sea escueta; que el término empleado por la Ley de Ordenación Urbanística en cuanto a la implantación de las edificaciones en suelo no urbanizable no es otro que una justificación de la 'procedencia' o necesidad de dicha implantación, lo que apunta a su compatibilidad, que ha quedado acreditada en el expediente con la ubicación concreta propuesta y su incidencia urbanístico territorial; que no se ha llevado a cabo por el Juez a quo actividad alguna tendente a completar el concepto jurídico indeterminado consistente en la no inducción de la formación de nuevos asentamientos, pudiendo acoger, con carácter general, las Zonas de Protección Territorial actividades de interés público y social, habiéndose aportado el Estudio de Integración Paisajística exigido por el artículo 71.4 del POTAUM; que el exceso en la ocupación fue corregido por los promotores de la actuación, incurriéndose por el Juez a quo en error al hacer coincidir la fecha de la aportación de la documentación con la de aprobación plenaria del Proyecto; y que se ha producido en este caso una infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, al haber mantenido la Administración recurrente distintos criterios en los distintos informes evacuados, no amparándose el cambio en innovación normativa alguna que lo justifique.

A la anterior argumentación opuso el Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito: que si deviene aplicable lo prevenido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, habiéndose acreditado la concurrencia de múltiples vicios que, de forma ineludible, han de conducir a la nulidad de pleno derecho, obviándose de contrario que el suelo en el que se pretenden ubicar las instalaciones es suelo no urbanizable de especial protección, por ser zona comprendida en las 'Areas de transición'; que, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que en nuestro ordenamiento rige el principio de libre apreciación de la prueba la valoración en este caso efectuada no es manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, pretendiendo la Administración apelante sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio; y que, no habiéndose justificado las características de las construcciones existentes, la viabilidad económico financiera y la no inducción de la formación de nuevos asentamientos los restantes reproches formulados a la Sentencia de instancia constituyen mera reiteración de las alegaciones formuladas en la contestación, no legitimando los principios de buena fe y confianza legítima y el de seguridad jurídica la perpetuación de situaciones antijurídicas contrarias a la normativa en vigor, además de haberse emitido en el expediente un solo informe -desfavorable-, pues lo anteriormente efectuado son meros requerimientos de subsanación o complemento de información.

Tercero.- Expuestas sucintamente las posiciones contrapuestas de las Administraciones apelantes y apeladas y vistos los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación formalizado por el Excmo.

Ayuntamiento de Coín lo primero que debemos notar, con la STC 33/2000, de 14 de febrero , es que la valoración del conjunto de los medios de prueba, función privativa del juzgador, ' presenta dos dimensiones, primera la calificación de la validez o licitud de cada prueba practicada, una a una y luego la ponderación de la eficacia, capacidad persuasiva o fuerza convincente del conjunto, en conciencia pero según las reglas de la sana crítica' ( ATC 87/1995, de 7 de marzo).

En aquellos supuestos en los que, como el que nos ocupa, la recurrente pretende provocar un debate en sede de apelación respecto a cuestiones de hecho, con la finalidad de modificarlos a partir de una nueva consideración de la prueba practicada en la instancia cabe traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992) que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990) , añadiendo la Sentencia comentada que 'Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativa la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992, en la que se expone que ' ...

la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como prevista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que ' ... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a nuestra consideración, lo cierto es que no cabe tildar de arbitraria o irracional la valoración del material probatorio obrante en autos efectuada por el juzgador de instancia cuando concluye, a la vista de los distintos vicios o defectos puestos de manifiesto por el Letrado de la Junta de Andalucía en su escrito rector y la prueba practicada en la litis (documental, en exclusiva, al haber sido inadmitida la testifical por innecesaria) que se había producido, en efecto y como denunciaba la Administración autonómica en su demanda, una omisión de los requisitos consistentes en la falta de especificación suficiente de las características de las construcciones existentes y el uso a que iban destinadas y falta de justificación de la viabilidad económico financiera de la inversión, del requisito de no provocar la actuación proyectada la formación de asentamientos y de la conveniencia o necesidad de ubicación de las instalaciones o construcciones en suelo no urbanizable, además de incurrir el Proyecto en un exceso respecto de la ocupación autorizada por el planeamiento general y de existir una incidencia de la actuación en la ordenación territorial.

A la vista de las consideraciones vertidas al respecto en el recurso de apelación debemos necesariamente concluir que la Administración recurrente lo que pretende, en suma, no es sino sustituir la conclusión alcanzada sobre los anteriores extremos por el Juez a quo por su propio criterio, legítimamente discrepante pero no apoyado en argumento o medio probatorio alguno del que quepa obtener la conclusión de que se ha incurrido en una arbitrariedad o irracionalidad que justifique que esta Sala pueda sustituir al Juez sentenciador en la valoración del material probatorio que, como órgano a quo, le incumbe en exclusiva.

Cuarto.- En cuanto a la calificación de los vicios o defectos que se han reputado concurrentes aduce la Administración apelante que nos encontramos ante meros supuestos de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho no concurriendo, en especial, el supuesto contemplado en el artículo 62.1.f) de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 en el que sustenta la Sentencia apelada, en efecto, el pronunciamiento anulatorio combatido en esta instancia, pese a la aparente claridad de sus términos, no deja de ofrecer serias dudas interpretativas. De conformidad con el indicado precepto legal son nulos de pleno derecho ' Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Como razona la STS 15 octubre 1994 (casación 2113/1992) el supuesto concreto de nulidad de pleno derecho que estamos examinando no es sino la plasmación, en el ámbito del Derecho Administrativo, de la proscripción general de adquirir derechos en contra de la ley que ya estableciera el artículo 6.3 del Código Civil, exigiendo la apreciación del expresado vicio determinante de la sanción máxima que nuestro ordenamiento asigna a los actos administrativos -esto es, la nulidad radical o de pleno derecho- la constatación de la concurrencia de dos presupuestos o requisitos, como destaca la STS 16 octubre 2009 (casación 3879/2005): que el acto, primero, 'sea contrario al ordenamiento jurídico'; y, en segundo lugar, que mediante el acto en cuestión se adquieran 'facultades o derechos' para los que no se tienen los 'requisitos' necesarios, que además se exigen que sean 'esenciales', requisitos cuya concurrencia se exige de forma cumulativa o acumulada para viciar el acto de nulidad, como resulta del tenor literal del precepto.

Por otro lado es de tener en cuenta que, como destaca la STS 16 octubre 2009 citada, dentro de la teoría de la invalidez de los actos la regla general es la anulabilidad, sin ser dable enmascarar bajo el ropaje de nulidades plenas lo que son meros vicios de anulabilidad. Lo anterior supone obviar que la causa de nulidad que estamos examinando no está reservada para combatir 'cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico' sino que se exige que, además, se hayan adquirido facultades careciendo de los 'requisitos esenciales', de forma y manera que ' (...) no se trata, mediante este tipo de nulidad plena, de discutir sobre una eventual ilegalidad del acto sino que debemos estar ante una notoria y grave falta de los presupuestos indispensables para adquirir lo que improcedentemente se otorgó' y, en el mismo sentido, la STS 19 noviembre 2015 (casación 217/2014) exige para la aplicabilidad del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 que se trate de una falta de carácter 'manifiesto' y 'evidente'.

En estas ideas abunda la STS 5 diciembre 2012 (casación 6076/2009), en la que se expone al respecto lo siguiente: 'El tercer motivo de nulidad hace referencia a la adquisición de un derecho careciendo de los requisitos esenciales para ello, expresión la de 'requisitos esenciales' que, según nuestra sentencia de 6 de mayo de 2009 (RC 1511/2006) 'no puede interpretarse en un sentido tan amplio que incluya dentro de ellos cualquier condición o exigencia necesaria para la validez del acto declarativo del derecho, pues si así se hiciera, se reconduciría a la categoría de nulidad radical todo supuesto de ilegalidad de esos actos, prescindiendo para ellos de la categoría de nulidad relativa o anulabilidad. La expresión, de modo congruente con el carácter restrictivo y estricto de la categoría de la nulidad radical, ha de reservarse para aquellos vicios de legalidad que consisten en la ausencia de los presupuestos de hecho que, en cada caso, deban concurrir necesariamente'. Y como dijimos en la sentencia de 26 de noviembre de 2008 (RC 1988/2006): 'No todos los requisitos necesarios para ser titular de un derecho pueden reputarse 'esenciales': tan sólo los más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse en la práctica con los motivos de anulabilidad''.

Así las cosas y siendo incuestionable que el acto aprobatorio de un Proyecto de actuación supone la concesión de facultades o derechos, pues remueve los obstáculos anteriormente existentes para acometer en suelo no urbanizable actos de edificación, lo que no apreciamos en este caso es que exista una carencia de requisitos esenciales que reúna las notas expresadas, esto es, que sea manifiesta, patente e incontrovertible, constituyendo las deficiencias detectadas, antes al contrario, una mera carencia de los requisitos legales determinante de una nulidad relativa o anulabilidad.

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la resolución recurrida en el extremo concerniente, en exclusiva, al tipo de nulidad que procede declarar y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco J.

Gamboa Jiménez, en representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COIN, contra la Sentencia dictada el 20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga, revocando la resolución apelada y declarando afectado el acto administrativo impugnado de vicios determinantes de la mera nulidad relativa o anulabilidad.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.