Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1498/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 609/2017 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA Nº 1498/2020

RECURSO Nº 609/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERAD. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil veinte

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 609/2017, en el que son parte, de una como recurrente don Leonardo en representación de su hijo menor, Manuel, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Salud Jiménez Gutiérrez y asistidos por el letrado don José María Ruíz Bobillo; y por la parte demandada, la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico; y contra don Octavio representado por el Procurador de los Tribunales don Rafael Llanes Sainz de la Cuesta y asistido por el Letrado don Diego Laffón Benjumea. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de fecha 1 de septiembre de 2017, que acordó estimar parcialmente la reclamación formulada por un grupo de padres contra el Acuerdo del Titular del colegio concertado ' DIRECCION000', de Sevilla, que publicaba la relación de alumnos admitidos en el primer curso de Segundo Ciclo de Educación Infantil en el curso escolar 2017/2018, registrándose el recurso con el número 609/2017, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma.

TERCERO.-Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la pretensión de escolarización del hijo de la actora.

CUARTO.-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer en el que efectivamente se deliberó, votó y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la resolución de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de fecha 1 de septiembre de 2017, que acordó estimar parcialmente la reclamación formulada por un grupo de padres contra el Acuerdo del Titular del colegio concertado ' DIRECCION000', de Sevilla, que publicaba la relación de alumnos admitidos en el primer curso de Segundo Ciclo de Educación Infantil en el curso escolar 2017/2018.

Sostiene la actora, como principal argumento de su demanda, que vivían los recurrentes al tiempo de la solicitud, en el domicilio designado -que es el de los abuelos paternos -sito en la domicilio CALLE000, n° NUM000, de Sevilla, extremo que ha resultado acreditado singularmente por las pruebas aportadas en el transcurso del expediente administrativo que no han sido desvirtuadas por la de los denunciantes.

Por la Administración de la Junta de Andalucía se contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión actora, solicitando la desestimación del recurso por cuanto resulta acomodada a derecho la resolución impugnada por los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.

Por la parte codemandada se solicitó en la contestación a la demanda la confirmación de la resolución impugnada, principalmente por la prueba aportada a su instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la principal cuestión del recurso, esto es, la concurrencia acreditada del domicilio familiar señalado en su solicitud de admisión en el centro escolar hay que decir -como premisa general- que es una materia esencialmente probatoria.

Sostiene la recurrente que no se le debió retirar la puntuación por cuanto el informe policial de comprobación domiciliaria elaborado a instancia de la Administración, es ambiguo y erróneo. Por contra, consta debidamente probado por el certificado del padrón municipal ,la declaración de las personas que viven en el domicilio CALLE000, n° NUM000, de Sevilla, designado en la solicitud de matrícula, tanto en sede judicial así como de la documental aportada, que el domicilio en el que vivían al tiempo de la solicitud, es el referido designado en su solicitud de matriculación dentro del área de influencia del colegio y no los de Avda. DIRECCION001 n° NUM001 y CALLE001 n° NUM002, a Azucena, ambos de Sevilla capital.

Del examen de las actuaciones resulta que en el Acta de Comprobación Domiciliaria llevada a efecto por la Policía Nacional adscrita a la Comunidad Autónoma, (folio 1.254 del expediente) se hace constar lo siguiente:

'El domicilio según consta en el registro oficial del catastro, es propiedad de los abuelos paternos ( Evelio, DNI NUM003)

El funcionario policial NUM004 se persona el 26/06/2017 a las 12:00 en C/ CALLE000, NUM000 de Sevilla, llamando varias veces tanto al porterillo automático como a la puerta del domicilio, sin respuesta alguna.

El funcionario policial NUM004 se persona el 30/06/2017 a las 18:20 horas en C/ CALLE000, n° NUM000 de Sevilla, llamando varias veces tanto al porterillo automático como a la puerta del domicilio, sin respuesta alguna.

El funcionario policial NUM004 se persona el 30/06/2017 a las 18:55 horas en C/ Avda. DIRECCION001 n° NUM001, donde tras llamar varias veces tanto al porterillo automático como a la puerta del domicilio no obtiene respuesta. Entrevistados con la vecina del NUM005 ( Mónica con DNI NUM006) manifiesta que los encartados en el presente informe acaban de salir hace 10 minutos (se ha cruzado con ellos en el pasillo) y que viven de manera habitual en dicho domicilio desde hace varios años.'

El recurrente pone en entredicho el acta policial, de una parte por incompleta, pues afirma que los agentes se equivocaron de domicilio y que: 'cuando fue a la CALLE000, ya que tiene tres escaleras, no sabemos a cuál de las tres escaleras llamó, ya que en el número NUM000 hay tres bajos A. En dicho informe- sostiene la actora- el agente no especifica la escalera de comprobación. Cabe destacar que, al entrar en el portal, el NUM000 que se encuentra frente a la entrada es el de la escalera NUM005 y no el de la escalera NUM007. Un error muy común en este edificio según comentan los padres del menor. Hecho que se puede comprobar en las fotos que se adjuntaban como documentos probatorios números 10 al 15 del escrito de interposición y de medida cautelar'.

En cuanto al domicilio de Avenida DIRECCION001 número NUM001, la posterior declaración jurada de la Sra. Mónica, dice lo siguiente: ' Con fecha 30- Junio de 2017, se persona un policía en mi domicilio preguntando por un menor llamado Manuel que, según comenta, vive en el piso frente al mío. Me indica que es por motivos escolares.

Le digo que sí, que han estado por aquí recientemente. Poco después bajo a la piscina de la comunidad y coincido con la madre y los 2 hijos. Me informa que ese día han venido de fin de semana, y posiblemente ya se queden varios días por aquí porque en el piso donde se trasladaron a vivir hace unos meses no tiene piscina para los chicos.

Quiero aclarar que en este domicilio viven solo en fines de semana y periodos vacacionales'.

En el presente caso ha de prevalecer la declaración de los agentes que se ratificaron la presencia judicial e interrogados por las partes intervinientes y han trasmitido veracidad sobre la realidad de los datos reflejados en el acta.

También concurren otras pruebas como el informe pericial de la Agencia de Detectives ' DIRECCION002' de fecha 1 de junio del 2.017, obrante al folio 710 y siguientes del expediente administrativo, en el cual se hace constar que 'En el domicilio que aportan sito en CALLE000, n° NUM002, de Sevilla, se encuentran residiendo los padres del Sr. Evelio. Estos datos son confirmados por los vecinos del bloque en los mismos días antes referenciados, pertenecientes a la planta superior'.

La referida Agencia de Detectives ' DIRECCION002', (folio 679 del expediente) administrativo, informa en fecha siguiente 2 de junio del 2.017 que 'En el domicilio que aportan se encuentran residiendo los padres del Sr. Evelio Confirmación que también nos comentan los vecinos del bloque'.

El Sr Fructuoso, de la referida Agencia de Detectives ' DIRECCION002', sostuvo su declaración, tras ratificar los informes, que se trasladó al domicilio de CALLE000, n° NUM000, con la finalidad de comprobar si don Leonardo residía allí, constatando que en el buzón de correos aparecía el nombre de su padre y uno de los vecinos del bloque, al que preguntó directamente, le dijo que 'esta persona ya no residía allí'.

La vivienda consignada como domicilio familiar en la solicitud de admisión del menor CALLE000, n° NUM000 de Sevilla, es de propiedad de don Evelio y doña Regina -folio 707 y siguientes del expediente administrativo-, es decir, los padres del demandante y abuelos del menor.

Se ha comprobado la existencia de suministros - electricidad, gas y agua- amparados en contratos de los padres de dicho alumno, y no en cantidad sensiblemente inferior a la del domicilio declarado a efectos de escolarización, pese a que, por razones de conciliación de la unidad familiar y laboral, se aduce de contrario que se trata de su efectiva residencia.

En el domicilio indicado en la solicitud de admisión en el centro escolar, las comunicaciones remitidas a por la Delegación Territorial de Educación en orden a la tramitación del expediente administrativo origen del presente Recurso (folios 855, 891, 892, 1.291, 1.311 y 1.312 del expediente) haciéndose constar por el empleado del Servicio de Correos que ello fue consecuencia de encontrarse 'ausente' a las 11,49 horas del día seis de julio del 2.017, a las 11,47 horas del siete de septiembre del 2.017 y a las 18,05 horas del siguiente día nueve del mismo mes.

Por la recurrente no se ha aportado en sede administrativa ni en la jurisdiccional, comunicaciones o correspondencia bien sea bancaria, de compañía suministradora de servicios como la electricidad, gas, agua, telefonía o internet, comercial, en el domicilio designado en su solicitud.

La parte codemandada impugnó en el escrito de contestación a la demanda los documentos obrantes al folio 1.057 al 1.079 del expediente administrativo - declaraciones juradas por vecinos del mismo inmueble en el que radica el domicilio aportado a efectos de escolarización- en razón a no ajustarse su contenido a la realidad y no haber sido ratificados a la judicial presencia con contradicción de partes, si bien ha de precisarse que:

1).- No obstante lo anterior, una de las suscribientes de los relacionados documentos ha comparecido a la judicial presencia para ratificarlo: Doña Virtudes, pero la misma manifiesta que no se acuerda exactamente de la fecha desde la que el recurrente reside en CALLE000, n° NUM000, conviene en que 'se fueron allí cuando el niño empezó a ir a DIRECCION000' - septiembre del 2.017 por lo que viene a reconocer que la unidad familiar no residía en el domicilio consignado en la solicitud de admisión al tiempo de cursarse la misma-, ofreciendo, además, unas incomprensibles dudas sobre su anterior residencia y escolarización, por lo que su testimonio poco o nada aporta a fin de resolver la controversia sobre la domiciliación del menor hijo del recurrente al momento de cursarse su solicitud de admisión.

2).- Por su parte, doña Amanda reconoce que ha visto salir y entrar a la unidad familiar del recurrente del domicilio de CALLE000, n° NUM000, pero en modo alguno concreta la fecha desde la que reside en el indicado domicilio ni tampoco si sus miembros pernoctaban allí, insistiendo que los 'ha visto salir y entrar', no pudiendo afirmar que efectivamente residiesen en el domicilio en cuestión.

En definitiva, las supuestas declaraciones de los vecinos del inmueble consignado como domicilio familiar en la solicitud de admisión del menor hijo de los recurrentes carecen de toda relevancia y alcance probatorio por cuanto no han sido ratificadas pese a la expresa impugnación verificada por esta parte o la ratificación efectuada es confusa y contradictoria.

Cabe coincidir con la administración y el codemandado en que en el 'informe de urgencias' del HOSPITAL000' obrante a los folio 1.080 y 1.081 del expediente , en el que se relaciona al menor Manuel y el domicilio de CALLE000, n° NUM000, no prueba la efectiva residencia en el mismo al tiempo de cursarse su solicitud de admisión por cuanto, de una parte, la conciliación domiciliaria responda a una declaración de parte interesada exenta de su acreditación, y, de la otra, la fecha de la asistencia no coincide con el periodo establecido para cursar la referida solicitud de admisión.

En cuanto a la posible otra residencia en la CALLE001, n° NUM002:

1°).- Tanto 'Endesa S.A.U.' como 'Emasesa' informan que, al tiempo de cursarse la solicitud de admisión del menor hijo del recurrente, como en los meses sucesivos, doña Eva era titular de los contratos de suministro de energía eléctrica y agua a la vivienda sita en CALLE001, n° NUM002, comprobándose unos suministros propios del desarrollo de la vida familiar.

2°).- Como resulta del contrato obrante al folio 1.004 y siguientes del expediente administrativo, la vivienda de CALLE001, n° NUM002 era de la titularidad dominical de doña Eva -esposa del recurrente- al tiempo de cursarse la solicitud de admisión de su menor hijo, no constando su efectiva transmisión con posterioridad.

Por tanto sobre la venta del piso en la CALLE001 de esta capital tampoco es exactamente esta situación pues como denota la parte codemandada, lo que obra al folio 1.004 y siguientes del expediente administrativo, , es un 'contrato de oferta con depósito para arras y señal', pero lo que en realidad se pacta es que 'La entrega de la posesión de la vivienda v entrega de llaves se realizará el día de la firma en escritura pública', así como que 'El resto pendiente ... se entregarán el día que se otorgue Escritura Pública ante Notario, que será el que señalen ambas partes, que se establecerá como máximo en 45 días desde la recepción VPO', por lo que en fecha veinticuatro de mayo del 2.017 la la demandante seguía en posesión de la vivienda sita en CALLE001, n° NUM002 de esta capital, en la cual, cuanto menos, permanecían a la fecha de presentación de la demanda dado que en la misma se refiere que 'estando a falta de elevar la compraventa a escritura pública'.

En relación al domicilio de DIRECCION001, n° NUM008, la entidad 'Narturgy' resulta que doña Eva -cónyuge del recurrente- fue titular del contrato de suministro de gas a la vivienda señalada entre el 24 de junio del 2.015 y el 23 de agosto del 2.017, constatándose el efectivo consumo de gas durante los meses en que se tramitaba el procedimiento de escolarización.

Del mismo modo, las entidades 'Emasesa' y 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.' informan que a la indicada dirección y en el relacionado periodo se suministró agua y electricidad, ofreciéndose unos consumos propios del desarrollo de una vida familiar y no sólo de los fines de semana y festivos

El conjunto de todas estas pruebas cabe colegir que los recurrentes al tiempo del período escolar de matriculación no residia en el domicilio designado en la solicitud.

TERCERO.-Se impone, pues, la desestimación del presente recurso, sin que, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, proceda la condena al pago de las costas al existir serias dudas de hecho y de derecho precedentemente expuestas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Salud Jiménez Gutiérrez en representación de don Leonardo en representación de su hijo menor, Manuel, contra la resolución expresada en el Antecedente de Hecho Primero, que confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'