Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 15/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 122/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00015/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 122/2017
Recurrente: D. Obdulio
Administración demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 122/2017 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por D. Obdulio , representado por el procurador D. Diego Ramos Rodríguez y dirigido por la
letrada Dª. Patricia Vilar Martínez, contra la resolución de fecha 13 de febrero de 2017 del jefe territorial en A
Coruña de la Consellería de Economía, Emprego e Industria. Es parte demandada la Consellería de Economía,
Emprego e Industria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 5.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de impugnación.

Don Obdulio impugna la resolución de 13 de febrero de 2017 del jefe territorial en A Coruña de la Consellería de Economía, Emprego e Industria, de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de noviembre de 2016, por la que se deniega la subvención por el establecimiento como trabajador autónomo, al amparo de la Orden de 28 de diciembre de 2015, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, con cargo al programa operativo FSE Galicia 2014-2010, y se procede a su convocatoria para el año 2016.



SEGUNDO .- Tramitación en vía administrativa y fundamentos de la resolución denegatoria.- Con fecha 26 de febrero de 2016 el señor Obdulio presentó la solicitud de ayuda descrita, que le fue denegada por resolución de 3 de noviembre de 2016, que fundó la Administración en el incumplimiento del artículo 6.1 de la Orden de la convocatoria, que establece que ' Podrán ser beneficiarias de las ayudas de este programa las personas desempleadas inscritas como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo ... '.

Frente a dicha resolución formuló el señor Obdulio , con fecha de presentación de 25 de noviembre de 2016, recurso de reposición, en el que alegó: 1º que figuraba como persona desempleada e inscrita en el Servicio Público de Empleo desde el 23 de enero de 2016 hasta el 12 de agosto de 2016, 2º que se incumplió el plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución, a contar desde la fecha de finalización del plazo de presentación de las solicitudes, una vez transcurrido el cual sin resolución expresa la solicitud se entiende desestimada (artículo 15.3 de la Orden de convocatoria), 3º que estuvo inscrito como demandante de empleo y renovando su demanda cada tres meses, tal como y como indica la normativa vigente, hasta el momento en que se entendió como desestimada la solicitud (mayo de 2016), 4º que la resolución fue dictada fuera de plazo y la Administración no puede perjudicar al interesado por culpa de una irresponsabilidad administrativa, considerado que, al no resolver en plazo, se vulnera el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , lo que, en virtud del artículo 48 de la misma, convierte la resolución administrativa en un acto administrativo anulable.

Por resolución de 13 de febrero de 2017 se desestimó dicho recurso de reposición, en base a que el artículo 5.1.a de la Orden de convocatoria, establece que a los efectos de dicha Orden se entiende por persona desempleada aquella que figure inscrita como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo y que, a su vez, carezca de ocupación según el informe de la vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su caso, según certificado de la mutualidad del colegio profesional, en la fecha de solicitud de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social o mutualidad de colegio profesional, añadiendo el segundo párrafo que ' Cuando la persona solicitante no esté de alta como persona trabajadora autónoma o por cuenta propia en el correspondiente régimen de la Seguridad Social o en la mutualidad de colegio profesional en el momento de la presentación de la solicitud de subvención, el órgano gestor verificará el cumplimiento del requisito de inscripción como demandante de empleo y de carecer de ocupación laboral, en la fecha de presentación de la solicitud de ayuda, en la de la propuesta de resolución y en la de la solicitud de alta como persona trabajadora autónoma o por cuenta propia en el correspondiente régimen de la Seguridad Social o en la mutualidad de colegio profesional. En caso de que la persona solicitante se dé de alta con anterioridad a la propuesta de resolución, se comprobará el cumplimiento de dichos requisitos en esa fecha . La comprobación de la inscripción en el Servicio Público de Empleo como demandante de empleo la realizará directamente el órgano gestor de las ayudas. Asimismo, el órgano gestor comprobará que la persona solicitante carezca de ocupación según el informe de la vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se argumenta seguidamente en la propia resolución que, conforme a las comprobaciones efectuadas por la jefatura territorial: 1º La solicitud de ayuda tuvo entrada en el registro el día 26 de febrero de 2016, 2º hecha la consulta en su historial del sistema de intermediación de Comunidades Autónomas (SICAS) del Servicio Público de Empleo de Galicia (SPEG) figura que el actor se inscribió como demandante de empleo el día 23 de febrero de 2016, pero causó baja como demandante de empleo con fecha real de 10 de agosto de 2016, que era el día que tenía obligación de renovar el documento acreditativo de registro como demandante de empleo, aunque figure como fecha de inicio de la causa el día 12 de agosto de 2016, por ser el margen establecido en el aplicativo informático para poder hacer la renovación de la demanda, 3º comprobados sus datos en el sistema de información laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, figura que causó alta en el régimen de autónomos (RETA) el día 1 de septiembre de 2016, 4º incumple el requisito establecido en los artículos 6 y 5.1.a de la Orden de la convocatoria, ya que figura de baja como demandante de empleo por no renovación de demanda en el SPEG el día 10 de agosto de 2016, por lo que no estaba inscrito como demandante de empleo en la fecha de alta como trabajador autónomo el día 1 de septiembre de 2016, 5º la resolución de 3 de noviembre de 2016 se dictó porque la Administración tiene la obligación de resolver expresamente aunque se haya rebasado el plazo de tres meses fijado para dictar la resolución, y 6º la notificación de la resolución fuera de plazo no implica tener que dejar sin efecto dicha resolución, ya que la jurisprudencia contempla el silencio administrativo como una garantía de los administrados ante la falta de resolución expresa, de la que pueden hacer uso o esperar a la resolución expresa, sin que dicha falta de resolución expresa pueda comportar en principio ningún perjuicio al interesado, teniendo los efectos de permitir al interesado la interposición del correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional contra la desestimación de su pretensión.



TERCERO : Alegaciones del demandante en que funda su impugnación.- El recurrente alega que, transcurridos cinco meses desde la publicación de la convocatoria en el Diario Oficial de Galicia (29 de diciembre de 2015), previstos para resolver en las condiciones de la convocatoria (dos meses para presentar las solicitudes, según el artículo 10 de la Orden de la convocatoria, y tres meses para resolver, en base al artículo 15.3 de la misma, que se cumplía el 29 de mayo de 2016), asume que su solicitud fue desestimada, bien porque, dado que la concurrencia era competitiva, había otras con más puntos, bien porque el crédito disponible se había agotado.

Continúa afirmando que se llevó la sorpresa de que en noviembre recibió la resolución denegatoria expresa, argumentando que no cumplía el requisito previsto en el artículo 6 de la convocatoria, por no estar inscrito como demandante de empleo.

Añade que el plazo máximo para resolver y notificar en este tipo de convocatorias no podrá sobrepasar los nueve meses, salvo que una norma con rango de ley establezca un plazo máximo o así venga previsto en la normativa de la Unión Europea ( artículo 23.4 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia), plazo claramente sobrepasado por la Administración en este caso.

Incide el actor a continuación en que del expediente administrativo se desprende que, si bien la comprobación telemática de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social se realizaron en plazo, en concreto el 24 de mayo de 2016 (folios 13 y 14 del expediente administrativo), no puede decirse lo mismo de las siguientes: 1º comprobación en el Sistema de Información Laboral (SIL) posteriores al 1 de septiembre de 2016 (folios 15 y 16), 2º informe de períodos de inscripción como demandante de empleo, también posterior al 1 de septiembre de 2016 (folio 18), y 3) documento oficial en el que consta que la petición está tramitada correctamente, de 15 de septiembre de 2016 (folio 17).

De ello deduce que el retardo e incumplimiento de los plazos establecidos en la convocatoria de la subvención es imputable única y exclusivamente a la Administración.

Y seguidamente aduce que cumplía todos los extremos requeridos para la concesión de la subvención durante el período previsto para su tramitación y resolución, incluido el recogido en el artículo 6, pues el plazo se cumplía el 29 de mayo de 2016 y hasta esa fecha estaba en el paro, inscrito como demandante de empleo y no constaba de alta en Seguridad Social en ningún tipo de régimen.

Ante la posibilidad de que el órgano competente para la tramitación y resolución de las subvenciones y ayudas convocadas por la Orden de 28 de diciembre de 2015 aduzcan que fue el número de solicitudes formuladas o personas afectadas las causantes de la demora, el demandante alega el artículo 21.5 de la Ley 39/2015 (' Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo '), para argumentar que no se adoptó la medida en él prevista, añadiendo que tampoco se acató cuanto se recoge en el apartado 4 del artículo 21 de la propia Ley 39/2015 (' Las Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo '), sin que en la documentación del expediente administrativo aparezca mención alguna a que el número de solicitudes impidiese la resolución expresa en el plazo establecido.



CUARTO : El demandante no prueba hallarse en situación de desempleo en el momento de darse de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social.- La decisión de la presente controversia impone determinar si el recurrente cumplía las condiciones exigidas para poder obtener la subvención solicitada, teniendo en cuenta que, al amparo de la Orden de 28 de diciembre de 2015, antes mencionada, tal como establece su artículo 1º.3, ' se subvencionarán las altas en la Seguridad Social o en mutualidad de colegio profesional que, cumpliendo los requisitos y condiciones establecidas en la misma, se formalicen o se vayan a formalizar desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016, ambos inclusive '.

El requisito central para que la subvención sea otorgada es que el solicitante tenga la condición de beneficiario de la ayuda, que se define en el artículo 5º.1 de la propia Orden como ' las personas desempleadas inscritas como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo, que procedan a la creación de su propio puesto de trabajo mediante su constitución en personas trabajadoras autónomas o por cuenta propia, y que desarrollen fundamentalmente su actividad empresarial o profesional en Galicia (según la alta en el Impuesto de Actividades Económicas o en el censo de obligados tributarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, modelo 036 o 037), siempre que cumpliendo las condiciones establecidas ... ' reúnan los requisitos que a continuación se enumeran.

Y de cara a conocer qué ha de conocerse por persona desempleada ha de acudirse al artículo 5º.1.a de la propia Orden, según el cual, a los efectos de la misma, se entiende por ' Persona desempleada, aquella que figure inscrita como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo y que, a su vez, carezca de ocupación según el informe de la vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su caso, según certificado de la mutualidad del colegio profesional, en la fecha de solicitud de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social o mutualidad de colegio profesional '.

En el caso presente, según la información obtenida del sistema de información laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, que figura en los folios 15 y 16 del expediente administrativo, el señor Obdulio causó alta en el régimen de autónomos el día 1 de septiembre de 2016, mientras que, con arreglo a la información de períodos de inscripción que obra al folio 18 del expediente, consultada la base de datos del Servicio Público de Empleo desde el 23 de febrero de 2016 hasta el 16 de septiembre de 2016, el actor figuró inscrito en dicho Servicio desde el 23 de febrero de 2016 hasta el 12 de agosto de 2016, lo que significa que no figuraba inscrito como demandante de empleo el día 1 de septiembre de 2016, que es cuando causó el alta en el régimen de autónomos.

La consecuencia de ello es que el señor Obdulio no cumplía el primer y principal presupuesto para ser beneficiario de la subvención solicitada.

En efecto, lo determinante no es que el recurrente cumpla los requisitos antes descritos durante el período previsto para la tramitación y resolución del expediente, sino que, como hemos visto, tenía que figurar inscrito como demandante de empleo al tiempo del alta en el régimen de la Seguridad Social, que es precisamente lo que no observaba.

Y si el demandante optó por no renovar su inscripción como demandante de empleo con anterioridad a su alta como autónomo, incumplió dicho requisito para ser beneficiario de la subvención, y sólo a él puede perjudicar.

Por lo demás, carece de relevancia que la detección de dichos datos se haya obtenido una vez transcurridos los tres meses a que se refiere el artículo 15.3 de la Orden de convocatoria, porque no se está alegando la caducidad del procedimiento sino el incumplimiento del plazo para resolver y notificar la resolución.

Y, una vez que, en efecto, se ha demostrado que ha sido rebasado aquel plazo, que concluía el 29 de mayo de 2016, y que no se ha dictado resolución expresa, la única consecuencia del incumplimiento del plazo para resolver y notificar la resolución es que ' se entenderá desestimada la solicitud de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 y en el artículo 2 de la Ley 6/2001, de 29 de junio , de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ', tal como dispone literalmente el propio artículo 15.3 de la Orden.

Tal efecto de silencio negativo coincide con lo que se recoge en el artículo 23.5 de la Ley 9/2007 , según el cual ' El vencimiento del plazo máximo sin que sea notificada la resolución legitima a los interesados para entender desestimada por silencio administrativo la solicitud de concesión de la subvención '.

Al margen de constituir una patología administrativa, con dicha falta de resolución expresa en el plazo legalmente previsto ningún perjuicio se le causa al demandante, porque la naturaleza jurídica del silencio negativo constituye una ficción legal establecida en beneficio del administrado para permitirle el acceso a la vía administrativa, si en ella todavía queda algún recurso, o a la jurisdiccional.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 207/2009, de 25 de noviembre , resume la doctrina constitucional en el sentido siguiente: ' conforme a esta jurisprudencia constitucional, ... el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración '.

Acude el demandante al artículo 21.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , para rebatir el posible argumento de la Administración de que no pudo cumplir el plazo para la tramitación ante el número de solicitudes formuladas o personas afectadas, pero dicho precepto no resulta aplicable en base a la disposición transitoria 3ª, apartado a) de la Ley 39/2015 (' A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior '), ya que en este caso el procedimiento administrativo se inició el 26 de febrero de 2016, y la Ley 39/2015 entró en vigor el 2 de octubre de 2016 (disposición final 7 ª de la misma).

En todo caso, tanto en el régimen de la Ley 30/1992 como en el de la Ley 39/2015 la falta de resolución expresa en el tiempo previsto para resolver y notificar da lugar a la desestimación, y el silencio negativo es una ficción establecida en beneficio del administrado para permitirle el acceso a la vía administrativa o a la jurisdiccional, como antes argumentamos, pero ello no elude la obligación de dictar resolución expresa por parte de la Administración ni puede servir de respaldo para justificar el incumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de la subvención.

Por último, saliendo al paso de la alegación de los artículos 13 y 17 de Orden de la convocatoria, que se contiene en el escrito de conclusiones de la parte actora, de dichos preceptos no se deriva que el solicitante deba esperar, sin iniciar la actividad, a que la Administración decida sobre la solicitud de subvención, pues incluso podría haberse dado de alta como autónomo en el momento de presentación de la solicitud, pero lo que sí resulta requisito imprescindible es que cuando se dé de alta figure inscrito como demandante de empleo y carezca de ocupación laboral, que es lo que no ha justificado. Y dicho requisito es congruente con la finalidad del programa, contenida en el artículo 1º.2 de la Orden de convocatoria, de facilitar la creación de su propio puesto de trabajo a las personas desempleadas.

En definitiva, no existe base alguna para declarar la nulidad de la resolución impugnada, al haberse justificado que el recurrente no cumplía el requisito para ser beneficiario de la subvención.



QUINTO .- Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.500 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la parte demandada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Obdulio contra la resolución de 13 de febrero de 2017 del jefe territorial en A Coruña de la Consellería de Economía, Emprego e Industria, de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de noviembre de 2016, por la que se deniega la subvención por el establecimiento como trabajador autónomo, al amparo de la Orden de 28 de diciembre de 2015, imponiendo al demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0122-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 24 de enero de 2018.