Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 117/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10150/2019
Recurso Apelación núm. 117 de 2019
Toledo
S E N T E N C I A Nº 150
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 117/19 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Fructuoso ,
representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez y dirigido por la Letrada D. Lovette Collins Osayande
Eke, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO , que ha estado representada y dirigida
por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXTRANJERÍA ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo
Estévez Goytre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la sentencia nº 210/2017, de 27 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de los de Toledo , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado número 63/2017. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' 1º.-Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Fructuoso , contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la propia Subdelegación, de 11 de octubre de 2016, que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un tiempo de 10 años, en aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , resoluciones administrativas que se confirman por ser adecuadas a derecho.

2º.-Se imponen las costas a la parte recurrente, con la limitación expresada en el último fundamento de Derecho '.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 6 de mayo de 2019 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Subdelegación del Gobierno en Toledo se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de la propia Subdelegación de 11 de octubre de 2016 por la que se acuerda la expulsión del demandante del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de diez años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 .

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo en base a los siguientes argumentos: ' En el caso examinado, como opone el Abogado del Estado, no se está ante una sanción, sino ante una consecuencia legalmente asociada por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al hecho de constarle al extranjero una condena por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y lo cierto es que, en el caso examinado, le consta al recurrente una condena a pena privativa de libertad de seis años por un delito de tráfico de drogas, circunstancia que elude considerar el recurrente en su demanda, siendo que a las circunstancias familiares y personales que invoca no se les puede reconocer eficacia enervatoria de lo previsto en dicho precepto, cuando ni acredita el interesado ser titular de una autorización de residencia de larga duración, ni la considerada es la única condena que soporta el actor ya que, como también se pone de manifiesto-sin que rebata en modo alguno-en 2003, ya fue condenado por Delito de Conducción bajo Influencia del Alcohol y en diciembre de 2015, cumpliendo la condena por delito de Tráfico, reincide y el Juzgado de Illescas n°5 adopta una Medida Cautelar de Personación que le afecta, por Delito de Conducción Sin Permiso.

A ello se añade que efectivamente no invoca un arraigo suficiente que permita alterar la consecuencia legal ordinaria de la expulsión, toda vez que el arraigo familiar que refiere, en relación con su madre y hermanas, todas ellas independientes, como lo es el propio actor-de 40 años de edad-no entra en el ámbito de protección de la familia del artículo 39 CE ., en cuanto no acredita mantenerlas en modo alguno, ni contribuir a su sustento, ni de hecho convivir con ellas, al menos mientras se encuentra cumpliendo condena en Ocaña II, siendo que además la condena que ha dado lugar a la aplicación del artículo 57.2 lo es por delito de tráfico de drogas que constituye un delito transfronterizo cuya gravedad es innegable en cuanto revela una conducta contraria a unas mínimas normas de convivencia, constitutiva de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, con desprecio de la salud pública, dada la naturaleza del mismo, el cual se contempla en el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la UE como un 'ámbito delictivo de especial gravedad que además tiene una dimensión transfronteriza' y respecto del que ha declarado la jurisprudencia del TJUE (Gran Sala, sentencia de 22 de mayo de 2012) que 'infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública'.

Por ello no cabe apreciar la infracción o incorrecta aplicación de la norma que denuncia, sin que tampoco la enfermedad de narcolepsia y cataplegia de la que afirma está en tratamiento, a pesar de que solo aporta documentación de 2011 en que dicho tratamiento solo se recomienda-pueda ser considerada, dado que ni se acredita que se siga dicho tratamiento -ni donde se sigue, ni con qué facultativo-ni se acredita tampoco como resulta exigible, la imposibilidad de que el mismo pueda prestarse en su país de origen.

Junto a ello asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto pone de manifiesto que en el caso del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , no nos encontramos en puridad ante una sanción, sino ante una consecuencia legal anudada a la comisión de un delito que lleve aparejada una pena superior a un año, por lo que la Administración no dispone de margen para decidir sobre su aplicabilidad.

Por tanto la resolución recurrida aparece suficientemente motivada y ajustada al caso en cuestión por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable como a la concreta situación de hecho del interesado.

Por otro lado y en cuanto a la falta de proporcionalidad, también denunciada, conviene recordar que, tal y como prevé el artículo 58.2 de la LO 4/2000 , excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la segundad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años y lo cierto es que, en el caso examinado, dada la naturaleza del delito por el que fue condenado el actor, para el que se prevé una pena de hasta seis años y la gravedad implícita que refleja el tiempo de la condena, así como los restantes antecedentes penales y policiales que pone de manifiesto la documental aportada por el Abogado del Estado en el acto de la vista -frente a la que nada se razona-,no puede considerarse que la Administración estime sin fundamento que concurre la circunstancia de amenaza para la salud pública que justifica la aplicación del artículo 58.2 de la LOE ., tal como expresamente se valora en el expediente, sin que hay lugar tampoco a apreciar la falta de proporcionalidad denunciada desde la perspectiva de que no nos encontramos ante una expulsión que constituya una sanción, sino ante una expulsión prevista como consecuencia del hecho de haber sido condenado en los términos previstos en el artículo 57.2 de la LODLEX, sin que exista alternativa, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la resolución recurrida '.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en que la sentencia, por cuanto no tiene en cuenta las circunstancias personales del recurrente, no es ajustada a Derecho y es lesiva a sus intereses; remitiéndose a los argumentos de la demanda, junto a la documentación probatoria adjunta, a fin de que se tengan en cuenta para dictar una sentencia estimatoria.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre supuestos similares al que se plantea en esta apelación.

Así, en la sentencia de 1 de marzo de 2019 (recurso de apelación 313/2017 ), por citar una de las más recientes, hemos declarado lo siguiente: '(...) hay que partir de que la ley anuda en principio la expulsión a la causa establecida en el art. 57.2.

Aunque también hay que señalar, como ya hemos dicho en sentencias anteriores (por todas, sentencia de 29 de julio de 2.016, recurso de apelación 121/2015 ), que la tesis de que la medida de expulsión del art.

57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es automática y no admite ponderación alguna sobre circunstancias de arraigo u otras que puedan hacerla inadecuada, ha sido ya superada, admitiendo la introducción de elementos valorables tales como la existencia de hijos españoles, la posesión de un permiso de residencia de larga duración, y otras circunstancias especiales de arraigo. Incluso hemos señalado que ciertas sentencias del Tribunal Supremo que es solían citar como justificadoras del carácter supuestamente automático de esta expulsión (sentencias de 28 de abril de 2.011 -recurso de revisión 32/2009 - y 7 de enero de 2.005 -casación 3290/2001 -) en realidad venían siendo incorrectamente citadas y de hecho no lo establecían en absoluto. También hemos puesto de manifiesto que ni siquiera en el ámbito penal la expulsión es automática, según ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en relación a normas que, como la que estamos examinando, parecían establecerla con tal carácter. Por último, hemos puesto de manifiesto cómo la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos limita la posibilidad de expulsión incondicionada cuando hay vínculos familiares relevantes. Podemos citar para mayor ilustración en todos estos aspectos, entre otras, nuestra sentencia de 11 de febrero de 2.016, recurso de apelación 35/14 .

Pues bien, desde esa perspectiva hay que analizar el asunto planteado atendiendo a las circunstancias que concurren en el mismo.

El apelante no es residente de larga duración, y por lo tanto no cabe aplicar las limitaciones que en orden a decretar la expulsión se recogen en el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Eso no obsta para que no puedan examinarse los distintos elementos de arraigo que pudieran concurrir en su situación, pero estos habrían de tener una envergadura muy importante para enervar el hecho de la existencia de una condena penal a 2 años y 4 meses de prisión por delito de robo con violencia por el que es condenado. Los hechos probados de la sentencia describen acciones violentas sobre las personas.

Desde esa perspectiva, la Sala, al igual que la sentencia apelada, considera que no existen elementos de arraigo de entidad suficiente para enervar la decisión de expulsión decretada.

(...) La constatación de unos cursos realizados y la residencia en España de su madre española, con la que se desconoce el grado de vinculación que mantiene, no son circunstancias que alcancen a desvirtuar la decisión de expulsión ante el supuesto establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 '.

Pues bien, a la vista de la anterior doctrina y de las alegaciones de la demanda, ha de recordarse que la expulsión se fundamenta en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , al constarle al recurrente una condena por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, no siendo cuestión discutida que al apelante le consta una condena privativa de libertad de seis años por delito de tráfico de drogas.

Ante esta circunstancia, hemos de señalar que el Tribunal Supremo, en reciente doctrina SS de 19 de febrero de 2019, recurso de casación 5607/2017 , y 27 de febrero de 2019, recurso de casación 5809/2017 , ha declarado que ' sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada '. Y si dicho automatismo lo aprecia nuestro Alto Tribunal en relación con los ciudadanos extranjeros residentes de larga duración, con mayor razón lo será para los que, como en el caso aquí analizado, el apelante no dispone de dicha autorización.

Consecuencia de dicha automaticidad sería que no procedería valorar, ni en la resolución administrativa, ni en la sentencia de instancia, las circunstancias personales del recurrente.

Ha de señalarse, sin embargo, que existe una consolidada doctrina del TEDH, de entre la que puede mencionarse, a título de ejemplo, la de 18 de diciembre de 2018 (ECLI:CE:ECHR:2018:1218JUD007655013), en la que se dice expresamente que el art. 57.2 LOE nunca puede ser automático sin analizar el arraigo familiar.

Existiendo también otras sentencias del TEDH que, aunque no se refieran a la Ley española, ni por tanto al art. 57.2 LOEx, donde se indica que hay que valora el arraigo familiar. Así, en la sentencia de 11 de febrero de 2016 (recurso de Apelación 300/2014 ), hemos señalado que: '(...) la doctrina del TEDH puede efectivamente poner en cuestión sin duda alguna una interpretación de la legalidad como que implica la expulsión automática sin consideración a ningún elemento, siquiera sea el arraigo familiar. El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. Existe un amplio grupo de derechos, entre ellos los reconocidos en los artículos 8 y 12, en los que la nacionalidad del individuo carece de trascendencia desde el punto de vista de su titularidad, puesto que, al constituir el imprescindible reflejo de la dignidad de la persona, han sido enunciados con fórmulas genéricas como 'toda persona' (derecho a la vida privada y familiar), 'el hombre y la mujer' (derecho a casarse y a fundar una familia), etc. A través del derecho al respeto a la vida familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido produciendo una rica jurisprudencia sobre los derechos de los extranjeros en relación con supuestos de reagrupación familiar (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de 1985) o de ruptura de la vida familiar derivada de las medidas de expulsión o no renovación de permiso de residencia (asuntos Boujlifa c.Francia, de 21 de octubre de 1997; Dalia c. Francia, de 19 de febrero de 1998; Baghli c.Francia, de 30 de noviembre de 1999; Ciliz c. Países Bajos, de 11 de julio de 2000; Ezzhoudic.

Francia, de 13 de febrero de 2001, y Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006). Así, centrándonos en el segundo aspecto, por lo que respecta a la eventual ruptura de la vida familiar derivada de las medidas de expulsión o no renovación de permiso de residencia, el TEDH declaró en el asunto Boultif c.Suiza, de 2 de agosto de 2001 , que 'expulsar a una persona de un país donde estén viviendo miembros cercanos de su familia puede llegar a vulnerar el derecho al respeto de la vida familiar tal como se garantiza en el artículo 8.1 del Convenio' (39). También que cuando la expulsión se derive de un acto delictivo 'es necesario establecer unos principios orientativos para examinar si la medida era necesaria en una sociedad democrática'; el TEDH concreta a continuación los criterios a tener en cuenta: - la naturaleza y gravedad del delito cometido por el demandante; - la duración de la estancia del demandante en el país de donde va a ser expulsado; - el tiempo transcurrido desde que el delito fue cometido, así como la conducta del demandante en ese período; - las nacionalidades de las personas implicadas; -la situación familiar del demandante, así como el tiempo que el matrimonio lleva junto y otros factores que expresen la realidad de la vida familiar de la pareja; - si el cónyuge sabía del delito en el momento en que entró en la relación familiar; - y si hay niños en el matrimonio, y si es así, su edad. En el asunto Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, la Gran Sala del Tribunal concretó dos criterios que, a su juicio, están implícitamente incluidos en los reconocidos en el asunto Boultif: el interés y el bienestar de los menores y, en particular, la gravedad de las dificultades a las que se enfrentarán en el país al que se realizará la expulsión y la solidez de las relaciones sociales, culturales y culturales entre el país en el que se encuentran y el país al que se irán en el supuesto de expulsión.

Todo lo anterior se indica a efectos puramente ilustrativos de hasta qué punto la afirmación de que la expulsión debe ser automática y ajena a cualquier consideración sobre el arraigo resulta desviada de lo que es doctrina constante del TEDH '.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha declarado también, en diversas ocasiones, que las expulsiones no pueden ser automáticas. Así, por ejemplo, en las SSTC 131/2016 , 201/2016 y 14/2007 . Y, en ese mismo sentido, la STC 186/2013 , se declara que '(...) es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art.

57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/ CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, de la que se concluye que las resoluciones de expulsión no pueden ser automáticas en los supuestos del art. 57.2 LOEx, y que esta Sala comparte, consideramos que el recurso de apelación ha de ser desestimado. Y ello en tanto en cuanto que, como dice la sentencia apelada, las circunstancias familiares a que se alude en la demanda no son suficientemente significativas para reconocer eficacia enervatoria a lo previsto en dicho precepto, debiendo recordarse que, según el criterio que se recoge en la sentencia antes citada, solo podría reconocerse dicha eficacia a supuestos excepcionales como la existencia de hijos españoles, la posesión de un permiso de residencia de larga duración (circunstancia ahora cuestionada por nuestro Tribunal Supremo) u otras circunstancias especiales de arraigo.

Como ya hemos señalado, la parte apelante efectúa una remisión en bloque a los argumentos de la demanda, y concretamente a sus circunstancias personales. Conviene recordar que en la demanda, tras reconocerse por la parte actora que el motivo del inicio del expediente sancionador radica en que posee antecedentes penales por sentencia firme condenatoria de la Audiencia Provincial de Madrid, conforme establece el art. 57.2 de la L.O 4/2000 de 11 de agosto sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , y que si bien es verdad que fue condenado por dicha sentencia, cuya ejecutoria se indica en la resolución de inicio de la expulsión, también es bien cierto que se han de tener en cuenta sus circunstancias personales que, según la parte demandante, pueden llevar a que no se lleve a cabo la expulsión propuesta por la Jefatura Provincial de Extranjería. Entendiendo el recurrente que se debe tener en cuenta el gran arraigo familiar con la que mismo cuenta, dado que llegó a España en el año 2000, junto al resto de sus familiares directos como es su madre y sus hermanos; circunstancia que ha sido valorada por a Juzgadora de instancia en el sentido de que no se invoca un arraigo suficiente que permita alterar la consecuencia legal ordinaria de la expulsión, toda vez que el arraigo se refiere a su madre y hermanas, todas ellas independientes como lo es el propio actor. Por otro lado, la sentencia apelada valora la concurrencia de otros antecedentes penales, como lo es la condena por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que en, diciembre de 2015, cumpliendo la condena por delito de tráfico, reincidió.

No se alega, en definitiva, la concurrencia de ninguna de las circunstancias que esta Sala ha venido considerando como suficientes para que las consecuencias del art. 57.2 LOEx no puedan ser aplicadas en el caso examinado, pues, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, el parentesco alegado no lo es.

No concurriendo en el caso examinado ninguna circunstancia excepcional como las anteriormente expuestas, entendemos que la valoración de las circunstancias concurrentes que realiza la sentencia apelada es adecuada, cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede condenar a la parte apelante, con el límite, en cuanto a honorarios de Letrado, de 500 euros.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.º- Desestimamos el recurso de apelación.

2.º- Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite señalado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.