Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00150/2019
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Ilmo. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM. 150
PRESIDENTE:
D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVAD. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
D. CASIANO ROJAS POZO
Dª CARMEN BRAVO DÍAZ
En Cáceres, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación nº 130 de 2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Ramírez-Cárdenas
Fernández de Arévalo, en nombre y representación del apelante INVERLASE GESTIÓN, S.L., contra la
sentencia nº 86/2019 de fecha 30 de mayo de 2019, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº
205/18, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida, siendo parte apelada el
AYUNTAMIENTO DE CARMONITA, representado por el Procurador Sr. Riesco Martínez, sobre: Urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 205/18, seguido a instancias de Inverlase Gestión, S.L., Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 30 de mayo de 2019.



SEGUNDO .- Notificada las anteriores resoluciones a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por Inverlase Gestión, S.L., dando traslado a la representación del Ayuntamiento de Carmonita, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a examen de la Sala a través de recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de los de Mérida de fecha 31 de mayo de 2019 y recaída en materia de urbanismo.

Sólo se aceptan los hechos y fundamentos de la resolución apelada en lo que no contradigan los que a continuación se expondrán.



SEGUNDO .- Frente a la sentencia que desestima el recurso y considera adecuada a Derecho la resolución municipal de 2 de octubre de 2018, que deniega la resolución del convenio urbanístico adoptado en 2012, se alza la parte y lo hace tras exponer una serie de consideraciones generales acerca del recurso de apelación, su tramitación, requisitos, etc., indicando que la Magistrado de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba, que la Sentencia del Juzgado nº 1 no debe influir en este asunto y que en definitiva el Ayuntamiento de Carmonita incumplió el Convenio suscrito por lo que procede la resolución y la indemnización que cuantifica de acuerdo a la pericial aportada. Por su parte el Ayuntamiento entiende que no ha incumplido el Convenio, que las obras efectuadas constituyen un porcentaje mínimo, que la Magistrado posee razón en sus argumentos y que en todo caso no procede indemnización.

Damos por acreditados los hechos objetivos que dimanan del expediente y de las actuaciones y que no son objeto de controversia real, así organismos que dictaron las resoluciones, contenidos de las NNSS, contenido extrínseco de la documental, contenido extrínseco de la pericial, etc.



TERCERO .- Puesto que las partes son perfectas conocedoras del devenir de los acontecimientos, vamos a centrarnos en el concreto motivo del recurso en relación con los argumentos de la sentencia combatida. Debemos comenzar reseñando que el Auto dictado por el Juzgado nº 1 que declara la satisfacción extraprocesal y a la vez impone las costas a la Administración, trata un tema que es ajeno en realidad al recurso planteado aunque en cierto modo posea conexión. Decimos ello porque lo que allí se debatía era la posibilidad a raíz de las circunstancias existentes, de efectuar un nuevo convenio o unas nuevas cláusulas que dejasen sin contenido el realizado en 2012. Esa pretendida modificación necesitaría un procedimiento y unas consultas. Así se acordó y por ello entendió el Magistrado que la pretensión de la parte se hallaba satisfecha.

Ahora bien, una vez determinada la existencia y validez del Convenio de 2012 y denegada la pretendida modificación de 2017 sin que la misma se realice en forma, lo que solicita la recurrente es su resolución por incumplimiento del Ayuntamiento.

Como ha señalado nuestro Tribunal Supremo, En la STS 20 de noviembre de 2007 reiterando---una vez más--- la clásica STS de 13 de junio de 1990 , en la que ya se dijo, entre otros extremos relacionados con el planeamiento 'no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual: cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores --- sentencia de 30 de abril de 1990 ---'. A lo que debemos añadir que efectivamente el convenio urbanístico expresado se enmarca en los denominados convenios de planeamiento, que tienen por objeto la preparación y gestación de una modificación del planeamiento en vigor. Acorde con este carácter no estamos, por tanto, ante una disposición de carácter general, Y si bien esta actividad concertada que se plasma en el convenio no es únicamente un conjunto de obligaciones reciprocas, sino también comporta la asunción de compromisos por parte de la Administración y de la entidad que lo acuerda, tendentes a materializar una modificación futura del plan, y que su incumplimiento podría comportar, para las partes que lo suscriben, las consecuencias indemnizatorias derivadas del principio de responsabilidad, sin embargo lo cierto es que por vía convencional no puede verse limitada ni coartada la potestad de planeamiento que ha de ejercerse siempre en defensa del interés general.

El examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que se recoge al respecto en la STS de 13 de abril de 2003 (recurso de casación 6788/2003), avala cuanto decimos. Así se señala en la sentencia citada que 'tanto de la referida al 'ius variandi' que compete a aquélla en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario ( sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 3 de abril , 9 de julio , 21 de septiembre , 30 de octubre y 20 de diciembre 1991 , 27 de febrero , 28 de abril y 21 de octubre de 1997 y las en ellas citadas), como de la atinente a aquel principio de la 'indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional', en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002), avala lo dicho. Por lo que a la nulidad del convenio y los efectos de la misma, el Supremo indica que STS de 24 de marzo de 2003 expuso que:' -también en un supuesto de nulidad de Convenio urbanístico- que 'consecuencia insoslayable de ello es la devolución de las cantidades recíprocamente entregadas, a tenor de lo establecido en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil '.

Por su parte la Sala Primera (STS de 22 de mayo de 2006) ha señalado que 'la acción emprendida es, a criterio de la Sala, de nulidad, y se ha de aplicar el artícu lo 1303 del Código civil a tenor de cuanto ha establecido la más reciente jurisprudencia ( Sentencias de 11 de febrero de 2003 de 13 de diciembre de 2005 y de 24 de marzo de 2006). Como dice esta última ... el régimen jurídico que establece el artícu lo 1303 CC mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( Sentencias de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 nace de la Ley y no necesita petición expresa ( Sentencias de 24 de febrero de 1992 , de 20 de junio de 2001 de 11 de febrero de 2003 por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , de 24 de febrero de 1992 , de 13 de diciembre de 2005 y las que allí se citan)...'. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994, 18 de marzo de 1992, 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991)'.

la St. de 4 de mayo de 2015 (Recaída en el Recurso de casación 71/2013) en relación con la obligación de modificación del PGOM en un plazo de dos años, posteriormente ampliado, señaló: Pues bien, además de que en el caso enjuiciado no se denuncia que la interpretación de la Sala de instancia incurra en arbitrariedad o falta de lógica o que contravenga alguna de las normas que sobre la interpretación de los contratos contiene el Código Civil en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil.

La de 28 de septiembre de 2017, determina que la acción ejercitada por la demandante, de rescisión contractual por incumplimiento, se ha de encuadrar en el artícu lo 1124 del C. Civil , habida cuenta, como arriba se anticipó, de la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos'.

Resumiendo la Jurisprudencia expuesta a los efectos de su aplicación al caso, cabe decir que un convenio urbanístico como el pactado en 2012, es legal y convencional. Que el mismo no puede impedir la posterior modificación del planeamiento si va en contra de la potestad de ius variandi y del interés general.

Que las causas de nulidad pueden determinar una indemnización y que para saber si existe incumplimiento y las consecuencias del mismo, habrá que estar a la normativa civil y la correspondiente carga probatoria en la materia.

Pues bien, aplicado lo anterior al caso, examinado el expediente vía digital, lo pactado y lo sucedido con posterioridad, debe llegarse a una conclusión desestimatoria para la pretensión de la recurrente, pero no exactamente por lo argumentado por la Magistrado de Instancia. Como apuntábamos el Auto de 2018 que declara la satisfacción, es ajeno a lo que ahora se discute. Lo que debe determinar y acreditar INVERLASE es que el Ayuntamiento en atención a lo pactado ha incumplido aquello a lo que se obligó y en tal sentido ya avanzamos que entendemos que no es así, ni la parte lo prueba.

Si se examina el Convenio, la obligación municipal se centraba en esencia de acuerdo al clausulado y obviando el tema de la permuta y la adquisición por 36000 euros, en dos aspectos esenciales, la modificación en la catalogación de la zona a los efectos de poder urbanizar, así como la aprobación del proyecto urbanísticos que INVERLASE les presentara a los efectos de la LESOTEX, entonces aplicable. Pues bien, el Ayuntamiento cumplió con su obligación y así en 2016 procedió a la modificación de las NNSS a los fines estipulados. Pese a lo que afirma la parte, el proyecto o el programa de urbanización, no correspondía en su formulación al municipio. No consta que la recurrente los presentara en forma. Cierto es que del asunto se desprende que el Ayuntamiento procedió a realizar obras urbanizadoras al amparo del programa AEPSA que en principio no le correspondía, pero se trata de un tanto por ciento mínimo y que en todo caso se realizarían a ciencia y vista de la recurrente sin que se pusieran reparos. No obstante hay que insistir en que tal circunstancia no determinaría una causa de tal calado como para anular el convenio o declarar el incumplimiento de una de las partes. Resumiendo, la Recurrente, no acredita ni prueba que el Ayuntamiento haya incumplido las obligaciones a las que se comprometió en el Convenio ni tampoco que lo realizado sea de tal trascendencia que determinen la resolución de lo pactado.



CUARTO .- Conforme al art 139 de la LJCA, las costas deben ser impuestas a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN EXPAÑOLA,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, en representación de Inverlase Gestión, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de los de Mérida de fecha 31 de mayo de 2019 y recaída en materia de urbanismo. Las costas deben ser impuestas a la recurrente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de los Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.