Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1100/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0021530
RECURSO DE APELACIÓN 1100/2018
SENTENCIA NÚMERO 150/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
-------------------
En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 1100/2018 interpuesto por
D. Candido , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Tejedor Bachiller y dirigido por la Letrada Dª.
Olga Gómez Sanz, contra el Auto de fecha 25 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 10 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares, Procedimiento Abreviado número 413/2018.
Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en la pieza de medidas cautelares, Procedimiento Abreviado número 413/2018, dictó Auto cuyo fallo es del siguiente tenor: 'No ha lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión de la resolución de 18 de julio de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid solicitada por la defensa de D. Candido , sin expresa imposición de las costas procesales causadas en este incidente'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de noviembre de 2018, por la representación procesal del recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se acuerde revocar el auto, dictando otro en su lugar que admita la demanda del recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por esta parte, relativo a la concesión de la medida cautelar solicitada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación el Abogado del Estado mediante escrito presentado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 21 de febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido en la pieza principal es, según lo que obra en la pieza remitida, la resolución de fecha 18 de julio de 2018 de la Delegada del Gobierno en Madrid, por la que se acuerda decretar la expulsión de la recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, argumentando que los perjuicios alegados no han quedado demostrados en este caso ni la existencia de razones concluyentes que justifican la suspensión de la decisión administrativa ejecutoria, por el contrario, la resolución administrativa sí desvirtuó el arraigo del recurrente.

La parte recurrente apela el auto alegando que de los documentos aportados entiende la parte que aunque no se ha acreditado un arraigo familiar, si se acreditado un arraigo social y laboral suficiente para tenerlo en cuenta tanto en el fondo del recurso como para la concesión de la medida cautelar de suspensión de la resolución que se recurre. Considera la apelante que no se ha tenido en cuenta en el auto recurrido el arraigo social y laboral acreditado en la demanda, con todos los documentos aportados, informe de inserción social que acredita un arraigo, empadronamiento en el mismo domicilio desde hace 11 años y tramitación de tarjeta de residencia y trabajo, cuya denegación está pendiente de recurso. Por ello considera que si existiría un daño irreparable si se ejecuta su exclusión del recurrente.

El Abogado del Estado se opone a la apelación adhiriéndose a las argumentaciones del auto apelado.



SEGUNDO.- En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc.

3ª S 2-12-2002), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso. No obstante incluso aun concurriendo alguno de esos presupuestos, no sería suficiente para adoptar la medida pues debe ponderarse si los intereses generales o de terceros quedarían perturbados de forma grave en caso de adoptarse la medida cautelar. El Tribunal Supremo ha señalado que no basta con apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso para conceder la medida pues en el sistema de la LJCA se ha introducido un contrapeso que consiste en la 'valoración o ponderación del interés general o de tercero (TS S-14-6-2005), de forma que si se apreciara una perturbación grave de esos intereses, la medida debe denegarse.

En el presente caso, impugnándose una resolución que acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, es evidente que la finalidad legítima del recurso, en sentido específico, se conseguirá suspendiendo la ejecución de la citada resolución pues, en caso contrario, la citada expulsión se materializaría, lo que precisamente se combate con el recurso. Ello determina que deba ponderarse la garantía de la finalidad legítima del recurso (como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva), con la protección de los intereses generales de una perturbación grave que pudiera producir la suspensión.

Para realizar esa ponderación hay que tener en cuenta la reiterada jurisprudencia que entiende que existe un perjuicio grave del interés general cuando 'los extranjeros carecen de un arraigo económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de la ejecución' ( TS. 3ª secc 7ª. S. 14-3-1997). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002), remitiéndose a la doctrina precedente, declara: 'En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.



TERCERO.- En el presente caso debemos desestimar la apelación pues la parte recurrente no ha acreditado un arraigo familiar o económico suficiente para adoptar la medida cautelar en base a la doctrina antes expuesta pues las circunstancias relativas a que se encuentra en España desde hace 11 años, no sirve por sí sola para considerar que tiene una situación de arraigo actual suficiente: tampoco la aportación de un informe de inserción social de la Generalitat de Catalunya es suficiente para acreditar, por sí sólo, un arraigo familiar o económico de importancia a efectos de conceder la medida cautelar, máxime teniendo en cuenta que consta acreditado que le ha sido denegada al recurrente una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social, como consta en la resolución de la Delegación del Gobierno aportada a los autos principales, por mucho que manifieste el recurrente que la tiene recurrida.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación del recurrente, procede imponer a éste las costas, si bien con la limitación de los honorarios del Abogado del Estado a un máximo de 300 euros, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Candido , contra el Auto de fecha 25 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares, Procedimiento Abreviado número 413/2018; con expresa condena en las costas de la apelación al recurrente, con la limitación señalada en el FD

CUARTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1100-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1100-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente