Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 749/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 150/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 749/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GOMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ
Sección Funcional 1ª
___________________________________
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 749/19, interpuesto por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Picón Villalón en representación de Dª. Raquel , asistida de la Letrada Sra. Sabán Lubián,
contra el Auto 466/18, de 12 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número
5 de Málaga en el seno de la pieza separada de medidas cautelares 283. 1/18; habiendo comparecido como
apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del
Estado, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Raquel se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por la recurrente en fecha 18 de julio de 2018 fremte a la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Andalucía el día 11 de julio de 2018 en expediente no reseñado, mediante la que se acordaba proceder a la devolución de aquella a su país de origen. Mediante segundo otrosí de su escrito de demanda solicitó la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en la pieza separada formada con ocasión de dicha solicitud, a la que se asignó el número 283. 1/2018, Auto de fecha 12 de diciembre de 2018 por la que desestimaba la solicitud de medidas cautelares antes referida.



TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso por la parte actora Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga, se acordó denegar la medida cautelar de suspensión del acuerdo de devolución del recurrente a su lugar de procedencia, originariamente recurrido; denegación sustentada en la ausencia de circunstancias concretas que justificasen la existencia de arraigo del recurrente en nuestro país o cualquier otra que pusiera de manifiesto que el recurso pudiera llegar a perder su finalidad.

En el recurso de apelación formulado se opone la disconformidad a Derecho de dicha resolución, al considerar que la ausencia de suspensión pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima y provocar a la recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación. Por último, sostuvo que la suspensión no originaría trastorno alguno al interés general ni perturbación grave del mismo.

Por la Administración se formuló oposición a dicho recurso, al entender que la resolución apelada era ajustada a derecho por las razones que expuso en su escrito.



SEGUNDO.- Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) cómo es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación 'pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda'.

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art.

100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.' Lo cierto es que una vez se da lectura al recurso de apelación y se contrasta con la demanda en su día formulada, se comprueba como el primero es mesra reproducción, incluso literal, de aquella; pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera -incluso de otras ajenas a la pieza separada en la que se dicta la resolución apelada-, obviando, con ello, toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida. Es este un entendimiento erróneo del recurso de apelación, en el que tan solo se procede a una revisión del pronunciamiento efectuado en la instancia. Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna al Auto apelado habilitaría, sin más, la desestimación del recurso.



TERCERO.- No obstante lo ya razonado, esta Sala va a dar respuesta a las cuestiones que plantea la apelante en su escrito de recurso. Como reiteradamente ha puesto de manifiesto esta Sala (por todas, en sus Sentencias de 27 de junio de 2019 -recursos de apelación 1434/2018 y 2304/2018-), el elemento del arraigo puede ser empleado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al resultar revelador en lo que refiere a la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas. Y ello porque, teniendo el proceso por objeto la permanencia del extranjero en territorio nacional, parece lógico pensar que tal elemento resulta determinante de la adopción o no de la medida cautelar; ya que, en principio, las circunstancias familiares, económicas o profesionales que configuran aquella situación de arraigo podrían verse irremediablemente alteradas de darse lugar a la ejecución inmediata del acto administrativo, perdiendo de esa forma su finalidad legítima el recurso, que aun siendo favorable finalmente a las pretensiones del recurrente, no serviría para restaurar aquellas situaciones en la medida en que viene exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha declarado reiteradamente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencias tales como las de 24 de noviembre de 2004 ( casación 6922/2002), de 8 de noviembre de 2007 ( casación 8074/2002) o de 31 de enero de 2008 ( casación 8807/2003).

Pues bien, el Auto apelado se refirió, en efecto, a la falta de justificación de la existencia de dicha relación de arraigo de la apelante en nuestro país; sin que, por tanto, y sin perjuicio de la posible consideración de otras circunstancias, el Juzgado haya desconocido, desde luego, las reglas que disciplinan la adopción de la medida solicitada. Y la valoración efectuada al respecto resulta, además, compartida por esta Sala, ya que la parte apelante tan solo efectuó en su petición unas alusiones genéricas referentes a la tutela cautelar; circunstancia esta que se repite en el escrito de recurso. Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- En consecuencia, han de imponerse las costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconseje, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aunque, consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 4 de ese mismo precepto, con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Raquel , confirmando el Auto recurrido de fecha 12 de diciembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares número 283. 1/2018, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-