Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 380/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA NUM 150/2020

RECURSO Nº 380/2017

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

_________________________________________

En la ciudad de Sevilla, a quince de enero de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 380/2017, en el que son parte, de una como recurrente, la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Viñals Álvarez y asistida por la Letrada Dª. Marta Jiménez Bermejo; y por la parte demandada, la CONSEJERÍA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por la Letrada de su Gabinete Jurídico doña Mª Antonia Cascales Guil, en relación a impugnación de Orden de 17 de abril de 2017. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Vargas Cabrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 17 de abril 2017 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por la que se regula la organización y el funcionamiento de los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar (BOJA n° 78 de 26 de abril de 2017), registrándose el recurso con el número 380/2017, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido.

TERCERO.-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la impugnación interpuesta.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día de hoy para votación y fallo, en el que efectivamente se ha deliberado, votado y fallado.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto principal de impugnación en este proceso la Orden de 17 de abril de 2017, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por la que se regula la organización y el funcionamiento de los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar ( BOJA n° 78 de 26 de abril de 2017).

Argumenta el sindicato accionante -sustancialmente- que los citados artículos son nulos de pleno derecho por vulnerar normas estatutarias y disposiciones laborales, singularmente en lo que se refiere al derecho de negociación colectiva.

La Administración autonómica demandada, en su escrito de contestación, ,articula en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa y, en cuanto al fondo , se opuso a la nulidad pretendida por las razones expuestas en su escrito de contestación.

SEGUNDO.- Antes del examen de la norma impugnada, corresponde examinar la causa de inadmisibilidad al amparo del art. 69.b) de la LJCA articulada por la administración autonómica y, como esta misma Sala y Sección ha dicho en sentencia de 17 de febrero de 2011 (recurso 285/2008) con cita de la STS de 22 noviembre 2001: 'frente a la 'legitimatio ad processum' existe la 'legitimatio ad causam ' que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada -se refiere a la del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.986 -, consiste en la legitimación propiamente dicha e 'implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito'. Por lo mismo, el interés legitimador ha de ser personal, y el beneficio que ha de reportar la anulación del acto ha de ser en favor de la persona que concretamente actúa como demandante, debiendo existir una relación inmediata o mediata del acto administrativo contra el que se recurre, en la esfera de quien insta una respuesta jurisdiccional, exigiendo, por ello, que tal repercusión no sea ajena, derivada o indirecta sino que sea consecuencia o secuela del acto ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 1985).

Centrándonos en el caso que nos ocupa, para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una actividad sindical (nadie discute la condición de sindicato representativo en el sector de la función pública docente), dentro de lo que se denomina función genérica de representación y defensa de intereses, sino que debe exigirse un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato , sus fines y su actividad, y el objeto del debate en el pleito, vínculo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso.'.

Por su parte, la reciente STC de fecha Sala Primera, Sentencia 121/2019, de 28 de octubre de 2019. Recurso de amparo 5617-2017, resume la posición del Tribunal en relación a esta materia: ' Es doctrina consolidada de este Tribunal (entre otras, SSTC, 52/2007, de 12 de marzo, FJ 2 ; 60/2017, de 22 de mayo, FJ 3 , y 25/2008, de 11 de febrero , FJ 4), que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es el derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto planteado oportunamente ante los órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión. Y dada la trascendencia que para tal tutela judicial tienen las decisiones de denegación de acceso a la jurisdicción, 'su control constitucional ha de realizarse de forma especialmente intensa, de modo que más allá de la verificación de que no se trata de resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente, tal control procede a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan, sino como la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican' (entre otras muchas, SSTC 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 5 ; 91/2016, de 9 de mayo, FJ 3 , y 60/2017, de 22 de mayo ).

Es también de aplicación al caso la doctrina constitucional según la cual el reconocimiento por el art. 24.1 CE del derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos 'impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa, no solo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo' (por todas, la STC 219/2012, de 26 de noviembre , FJ 4). En concreto, por lo que hace a la legitimación activa ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ha precisado que el interés legítimo, que es el concepto que usa el art. 19.1 a) LJCA para delimitarla, 'se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar esta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida. Luego, para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés' (por todas, STC 73/2006 de 13 de marzo , FJ 3, y las allí citadas). Interés legítimo, 'real y actual, que puede ser tanto individual como corporativo o colectivo y que también puede ser directo o indirecto, en correspondencia con la mayor amplitud con la que se concibe en el texto constitucional la tutela judicial de la posición del administrado y la correlativa necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la legalidad por parte de la administración' (por todas, STC 139/2010, de 21 de diciembre , FJ 4).'.

Ciertamente, en cuanto a la legitimación del caso concreto que nos ocupa, la parte recurrente no especifica en ningún momento que razones e intereses le llevan, más allá de la cita del artículo 19 de la Ley Jurisdiccional, a la interposición del recurso. Tampoco aporta los estatutos del sindicato que motiva la impugnación por falta de negociación respecto de empleados laborales, los horarios y, dándose determinadas circunstancias, de los funcionarios docentes.

No obstante, siendo el argumento principal que aquí se sostiene; el haber sido lesionado el derecho de la negociación colectiva que entienden ser necesario para la regulación de estas materias contenidas en la Orden aquí impugnada, y no se han hecho, prima facie, afirmando la recurrente que los preceptos impugnados son susceptibles de dicha negociación, aparecen investidas de una legitimación material activa, por cuanto la referida defensa del derecho a la negociación colectiva aparece como finalidad primordial de cualquier sindicato.

TERCERO.-Despejados los obstáculos procesales se argumenta por la actora , en primer lugar, la falta de negociación de la mencionada orden con la organización sindical lo que conllevaría a estimar su nulidad o anulabilidad.

Entiende la actora que la Administración no ha negociado materias como las contenidas en la Orden recurrida como resulta preceptivo y ha procedido a aprobar, unilateralmente, la misma, con lo que estamos en presencia de la vulneración de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, que establece meridianamente en su artículo 37 las materias que, por afectar al empleado público, han de ser objeto de negociación con los agentes sociales y en el apartado 2 del mismo, las materias cuya negociación no es obligatoria.

La Administración, en primer lugar, dice que estas son potestades de autoorganización las que se plasman en la referida Orden. En el citado apartado 2 del artículo 37, se dice que no son negociables: ' Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización' más en el párrafo siguiente precisa la norma estatutaria lo siguiente: 'Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto.'.

Transcribimos a continuación el tenor literal de los artículos de la Orden objeto de impugnación en el presente recurso:

'Artículo 10. Participación del personal de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar.

1.En los centros en los que el servicio de comedor escolar se gestione de conformidad con lo establecido en los artículos 7.1 y 14.a) del Decreto 6/2017, de 16 de enero , la atención al alumnado se llevará a cabo por el personal de la empresa adjudicataria del contrato referido en los citados artículos del Decreto y, en caso necesario, por el personal laboral del centro que tenga recogida esta función en el convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dentro de la jornada establecida en el mismo y, con carácter excepcional, por el personal funcionario docente al que se refiere el apartado 3 que sea autorizado por la Dirección General competente en materia de planificación educativa, a propuesta de la persona que ejerce la dirección del centro entre los que lo soliciten.

2.En los centros en los que el servicio de comedor escolar se gestione de forma directa de conformidad con lo establecido en los artículos 7.2 y 14.b) del Decreto 6/2017, de 16 de enero , la atención al alumnado se llevará a cabo por el personal laboral del centro que tenga recogida esta función en el convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dentro de la jornada establecida en el mismo; por el personal funcionario docente al que se refiere el apartado 3 y, cuando el número de personas de atención al alumnado sea inferior al establecido en el artículo 9.1, por personal de las entidades adjudicatarias de los contratos de servicios gestionados por la correspondiente Delegación Territorial competente en materia de educación.

3.El personal funcionario docente que desee participar en las tareas de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar deberá solicitarlo a la persona que ejerza la dirección del centro antes del 15 de junio de cada año y asumirá el compromiso de realizar las funciones a las que se refiere el artículo 11. En los mismos términos establecidos anteriormente, cuando el personal funcionario que desee participar en las tareas de atención al alumnado se incorpore al centro con posterioridad a dicha fecha, lo solicitará a la persona que ejerza la dirección del centro en los tres días siguientes a su incorporación.

En la selección del personal docente para la atención al alumnado en el servicio de comedor escolar tendrán preferencia las personas solicitantes que ya estuvieran realizando esas tareas en dicho curso escolar y, en caso de que hubiera más solicitantes que plazas, se dirimirá en función de la mayor antigüedad en el centro'.

La lectura del transcrito artículo 10 de la Orden recurrida, recoge de forma implícita que son dos las formas de gestión de los Comedores Escolares, a saber, modelo de gestión directa cuando es la propia Administración quien a través de su personal laboral o funcionario lleva a cabo la atención al alumnado; y el modelo de gestión indirecta que es aquel conforme al cual, la Administración contrata estos servicios con una empresa privada.

Estas formas de gestión aparecen reguladas a su vez, de forma explícita en el Decreto 192/1997, de 29 de julio, por el que se regula el servicio de comedor en los Centros Públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el punto 1 del artículo 10 de la Orden de 17 de abril de 2017 recurrida, la Administración, según la actora, traspasa el ámbito propio de la Potestad de Autorganización y dispone del personal dependiente de ella y destinado a prestar servicios como Monitores Escolares o como Monitores de Educación Especial (hoy denominados Personal Técnico en Integración Social, según el acuerdo de modificación de categorías profesionales publicado en el Boja núm. 14 de 22 de enero de 2015), de forma que amplía las funciones que les son propias a este personal y que aparecen reguladas en el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía por cuanto la gestión de atención al alumnado (más concretamente cuando se trata del servicio de Comedor Escolar) es contratada por la Administración con una empresa privada del sector, parece que no ofrece dudas que dicha empresa habrá de prestar dichos servicios con el personal de ella dependiente y que habrá de ser suficiente para que la prestación concreta de dicho servicio no sea deficitaria en ningún sentido y menos aún en lo que a la atención al alumnado se refiere.

Sostiene la actora que no parece que sea lícito que, estando gestionado dicho servicio por empresa adjudicataria privada, a la cual le mueve un legítimo interés crematístico, que se disponga en la Orden que 'y, en caso necesario, por el personal laboral del centro que tenga recogida esta función en el convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dentro de la jornada establecida en el mismo y, con carácter excepcional, por el personal funcionario docente al que se refiere el apartado 3 que sea autorizado por la Dirección General competente en materia de planificación educativa, a propuesta de la persona que ejerce la dirección del centro entre los que lo solicite', ya que en puridad de conceptos, eso supondría un enriquecimiento injusto por parte de la empresa privada y un empeoramiento de la situación del empleado público (laboral o funcionario) que se verá obligado a prestar un servicio que, por razones que no se especifican en la Orden, debe ser asumido en su totalidad por la empresa adjudicataria.

Incluso, afirma la actora, podríamos estar ante un caso de Cesión Ilegal de Trabajadores, proscrita por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 30 diciembre 2008, recurso 809/03 y 2797/03 (acumulados) sobre la precedente Orden de 27 de marzo de 2002 de la Consejería de Educación y Ciencia sobre organización y funcionamiento y gestión del servicio del comedor escolar de los Centros Docentes Públicos dependientes de la citada Consejería, con preceptos similares a los que son aquí objeto de recurso.

En aquella sentencia y, en concreto, respecto su artículo 12, se decía que ' procede analizar la disposición general objeto de este recurso, más concretamente los preceptos impugnados, en orden a determinar si afecta a las condiciones de trabajo del personal docente, de naturaleza funcionarial, y a los monitores o personal laboral.

(...)

El artículo 12, relativo a la atención al alumnado usuario del servicio, es objeto de impugnación lo previsto en tal precepto en torno a que en tal actividad participarán monitores y personal docente, con remisión expresa a lo previsto en el convenio que regule la actividad laboral de los primeros, debiendo precisar que la participación del personal docente en las tareas de atención al alumno es voluntaria (artículo 14. 2 apartado d) de la misma Orden), por lo que tal precepto no afecta a las condiciones de trabajo de uno y otro colectivo. '.

Estos argumentos son perfectamente aplicables a los preceptos señalados puesto que la Orden no legitima que la empresa adjudicataria carezca de medios personales suficientes, pues ,como acertadamente expone letrado de la administración en su escrito de contestación a la demanda, no está pretendiendo reemplazar ni complementar el personal de la empresa adjudicataria, que es el llamado por la propia Orden a atender al alumnado, sino que únicamente está intentando garantizar la adecuada atención de los alumnos en todo caso y ante cualquier circunstancia sobrevenida y para ello y con el objeto de prever posibles eventualidades, incluye al personal laboral, pero solo para el caso de ser necesario y siempre que sea recogida dicha función de su convenio colectivo andaluz. En cuanto al personal docente y de conformidad con el apartado 3 de una actividad que como señala aquella sentencia es de carácter voluntario por lo que no afecta a las condiciones de trabajo de uno u otro colectivo.

Por todo ello cabe rechazar este precepto puesto que, de conformidad con el estatuto básico, halla su razón de ser en el principio de autoorganización y que no expresa ni vulnera materias en principio que deba ser objeto de negociación colectiva.

CUARTO.-Otro artículo de la Orden recurrida que resulta susceptible de dnulidad según el sindicato recurrente, es el 11,que dispone: 'Funciones del personal de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar.

Las funciones del personal de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar son las siguientes:

a) Atender y custodiar al alumnado durante las comidas y en el tiempo anterior y posterior a las mismas, así como, en su caso, durante su traslado al centro con comedor escolar.

b) Resolver las incidencias que pudieran presentarse durante ese período.

c) Prestar especial atención a la labor formativa del comedor escolar: adquisición de hábitos sociales e higiénico-sanitarios y correcta utilización del menaje del comedor escolar.

d) Cualquier otra función que le pueda ser encomendada por la dirección del centro en relación con la atención al alumnado en el servicio de comedor'.

Lo anterior considera la actora, viene a suponer una ampliación de las funciones que tanto los Monitores Escolares como los Monitores de Educación Especial, tienen establecidas en el Anexo I del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía.

Este precepto no se refiere a una determinada categoría profesional o de empleados laborales sino al 'personal de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar' esto es, al personal laboral que en convenio tenga incorporada la función de atención al alumnado y, además, actúe dentro de su jornada laboral.

Al respecto valga lo establecido en la sentencia de esta Sala y sección, antes citada (confirmada por la STS de 16 de marzo de 2011 ,rec casación 2418/ 2009) que al respecto dice lo siguiente: ' El artículo 12 , relativo a la atención al alumnado usuario del servicio, es objeto de impugnación lo previsto en tal precepto en torno a que en tal actividad participarán monitores y personal docente, con remisión expresa a lo previsto en el convenio que regule la actividad laboral de los primeros, debiendo precisar que la participación del personal docente en las tareas de atención al alumno es voluntaria (artículo 14. 2 apartado d) de la misma Orden), por lo que tal precepto no afecta a las condiciones de trabajo de uno y otro colectivo. '.

En cualquier caso, expone la administración, puede oponerse que, si analizamos el catálogo de funciones del impugnado artículo 11 de la Orden recurrida, podemos concluir que todas ellas llevan a la general de custodia y vigilancia, que prevé el convenio colectivo para los monitores escolares, ya que el art. 11 lo que viene es a precisar en qué consistiría esa vigilancia, pero nada más.

En cuanto a la cláusula de cierre relativa a cualquier otra función que pudiera ser encomendada por la dirección del centro, la propia Orden especifica que esas otras funciones lo serían también en relación con la atención al alumnado en el servicio de comedor, por lo que no se les podría asignar funciones que no puedan incardinarse en la genérica de vigilancia.

Por todo ello procede el rechazo de la pretensión de nulidad de estos preceptos.

QUINTO.-Para el caso de que las alegaciones efectuadas respecto de los precedentes artículos 10 y 11 de la Orden recurrida tuvieran desfavorable acogida, dice la recurrente que cuanto menos habría de reconocerse al personal laboral afectado por la ampliación de funciones, la Gratificación Extraordinaria que si se reconoce en los artículos 12 y 13 de la Orden recurrida tanto al Director o Secretario del Centro como a los Funcionarios docentes.

Lo referidos preceptos dicen lo siguiente:

' Artículo 12.Derechos del personal de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar.

1. En los centros docentes públicos con servicio de comedor escolar, la persona que ejerza la dirección o la secretaría del centro tendrá derecho, por el desempeño de las tareas administrativas y la responsabilidad de controlar el correcto funcionamiento de dicho servicio, al uso gratuito del mismo y a la gratificación por servicios extraordinarios referida en el apartado 2 del presente artículo.

2. El personal funcionario docente que participe en las tareas de atención al alumnado en el servicio de comedor escolar tendrá derecho al uso gratuito del comedor escolar fuera del horario de obligada permanencia en el centro y a percibir una gratificación por servicios extraordinarios, por cada hora de efectiva atención al alumnado en el servicio de comedor escolar.

3. Tendrá derecho al uso gratuito del comedor escolar, fuera de la jornada de trabajo ordinaria, el personal laboral del centro que desempeñe las funciones de atención al alumnado en el comedor escolar de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo por el que se regulan las condiciones de trabajo del personal que, con relación jurídico-laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo, tendrá derecho al uso gratuito del comedor escolar el personal laboral que preste sus servicios en la cocina de los centros docentes públicos que gestionen el servicio de comedor escolar bajo la modalidad de gestión directa.'.

'Artículo 13. Gratificación económica al personal de atención al alumnado.

1. La cuantía de la gratificación por servicios extraordinarios a la que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 12 será de 6,95 euros por cada hora de efectiva participación en el servicio de comedor escolar fuera de la jornada lectiva. Dicho importe será actualizado en el mismo porcentaje que se fije como incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias del personal funcionario de la Administración de la Junta de Andalucía.

2. El abono de dicha gratificación se realizará en la nómina al final de cada curso escolar, según el número real de horas en las que se ha colaborado, sin que esta gratificación origine ningún derecho de tipo individual.

3. A efectos de lo previsto en los apartados 1 y 2, la persona que ejerza la dirección del centro será la responsable de la grabación, en el sistema de información Séneca, de la relación nominal del personal docente que haya prestado atención al alumnado usuario del servicio de comedor escolar y del número de horas de efectiva participación.

Segun el sindicato recurrente , tal planteamiento supone una discriminación carente absolutamente de la más mínima justificación que no se abonen a los Monitores Escolares y de Educación Especial lo que en la propia Orden se denomina 'servicios extraordinarios', discriminación proscrita por nuestra Carta Magna y por los más elementales derechos laborales reconocidos tanto estatal como internacionalmente.

En cuanto a estos últimos preceptos tuvieron favorable acogida en aquella sentencia de esta Sala de 2008 a la que hemos hecho referencia pero con un matiz en el caso que nos ocupa y es que en el presente lo que pretende la actora, no es la nulidad o al anulabilidad de la norma, sino que se reconozca y se extiendan los preceptos a gratificaciones extraordinarias de otro personal, cuestión que está vedada en los términos del artículo 71.2 de la vigente ley jurisdiccional, amén de plantear otras cuestiones de falta de legitimación activa para ese concreto personal que no consta ni quiénes son y si pertenecen o no al sindicato de funcionarios.

Aquel precepto de la Ley Jurisdiccional literalmente dice que: ' Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de las que anularán, ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.' En este sentido, la STS de 21 Mar. 2019, Rec. 4398/2016, ha declarado que ' Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas y justas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurídicos, existe un núcleo último de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial'. Así lo tiene declarado la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2002 (Casación 1675/1999 ). Todo ello sin perjuicio de las evidentes excepciones, que no se dan en este caso, en las que como resultado del proceso la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer una única solución; solución esta que implicaría, al ser única, la desaparición de la discrecionalidad.'.

Por todo ello y a modo de conclusión cabe decir que, siguiendo aquella jurisprudencia no se puede considerar que se infrinja norma legal o reglamentaria del artículo 10 ni el 11 y que por el contrario, pudieran ser susceptibles ,por afectar claramente a la regulación del horario y retribución de los trabajadores concernidos el 12 y el 13. Más respecto de estos preceptos sostiene una pretensión distinta la recurrente puesto que no los considera susceptibles de nulidad sino que lo que pretende es la extensión y reconocimiento a otros colectivos de las gratificaciones y retribuciones que en la misma se contemplan, lo que pugna directamente contra los dispuesto en el precepto antes transcrito, el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condena de la recurrente al pago de las costas; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, y dada la cuantía, complejidad del pleito y actividad procesal desarrollada señala que la cifra máxima que por todos los conceptos podrá incluirse en la tasación de costas, alcanza la suma de seiscientos euros (600 euros).

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Viñals Álvarez en representación de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), contra la Orden de 17 de abril 2017 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por la que se regula la organización y el funcionamiento de los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar ( BOJA n° 78 de 26 de abril de 2017), por ser conforme al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas procesales a la administración demandante si bien limitada a la cantidad de seiscientos euros (600 euros). Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos