Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2724/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 2724/19
SENTENCIA NÚM. 150 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 2724/19 dimanante del procedimiento núm. 58.9/18,
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, siendo parte apelante
D. Cecilio que comparece representado por la Procuradora D ª María José Jiménez Hoces y parte apelada
el Ayuntamiento de Granada, que comparece representado por el Sr. Letrado de sus serivicios Jurídicos
La cuantía se fija en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha de 13 de febrero de 2019, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, no presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto de fecha de 21 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 4 de Granada, por el que se desestimó la medida cautelar solicitada por la recurrente consistente en suspensión de la ejecutividad de los Decretos del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada de 28 de septiembre, 30 de noviembre de 2017 y 26 de febrero de 2018, en virtud de los cuales se imponen multas coercitivas sucesivas por importe de 2.100 euros cada una y se requiere a la actora para que proceda a la demolición de las obras ejecutadas en polígono NUM000 , parcela NUM001 en el plazo de un mes bajo apercibimiento de nueva multa coercitiva.

Y ello por entender que no se ha fundamentado sobre el perjuicio que haga perder la finalidad al recurso dado el importe económico de las multas. Y porque no concurre la apariencia de buen derecho.



SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos: Siendo el objeto del procedimiento la imposición de multas coercitivas, si se ejecutara la resolución el procedimiento habría perdido su finalidad, y en cuanto a la confrontación de intereses, en este caso el interés público sería la procedencia de dichas multas que podría aplazarse, y el Ayuntamiento demandado no ha procedido a desarrollar el Plan Especial previsto en el PGOU.



TERCERO.- Para el Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de octubre de 2008), las notas que caracterizan el régimen cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo son las siguientes: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA) así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora,'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879) , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'numerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración,'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



CUARTO.- Con relación a la pérdida de finalidad del recurso, ciertamente el importe de las multas, si finalmente prosperase el recurso, podría ser restituido, por lo que no justifica por sí la adopción de la medida. Por otra parte no procede analizar cuestiones atinentes al fondo del asunto y no nos encontramos en alguno de los supuestos en que debamos apreciar la apariencia de buen derecho como elemento determinante de la concesión de la medida tal y como ha sido interpretado la jurisprudencia.

Sin embargo, en la necesidad de ponderar los intereses en juego, frente al evidente particular y económico del recurrente, no hay indicios de que la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los acuerdos de imposición de multas coercitivas, pueda ocasionar perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). La oposición del Ayuntamiento se centra en la ausencia de apariencia de buen derecho pero no realiza una adecuada ponderación de intereses, sin que la suspensión temporal de la recaudación de la multa perjudique por sí misma el interés general preponderante que viene representado por la necesidad de protección del suelo no urbanizable, pues no nos encontramos (a diferencia de lo que ocurría en el Rollo n º 48/17 citado por el apelado) frente a una medida cautelar de suspensión de la ejecución de la demolición acordada, por lo que procede acordar la suspensión solicitada.

Respecto a la adopción de garantías o contracautelas expresa el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de abril de 2007, recurso de casación 5607/2003, al hilo del art. 133.1 Ley Jurisdiccional reputa potestativa la exigencia de caución o garantía para responder de los perjuicios derivados del acuerdo de suspensión, perjuicios que en este caso no se producen pues no pueden referirse a los que eventualmente produciría la suspensión de la ejecución de la demolición acordada, teniendo en cuenta que tal caución ha de ir destinada a paliar los perjuicios que de la adopción de la medida cautelar se hayan podido derivar, concretamente en este caso serían los perjuicios causados por la suspensión de la exacción de las multas, no acreditados.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces en nombre y representación D. Cecilio , contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2019, dictado en la Pieza de Medidas Cautelares nº 58. 9/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada, que se revoca acordando en su lugar acceder a la petición de suspensión de la ejecutividad de los Decretos del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Granada de 28 de septiembre, 30 de noviembre de 2017 y 26 de febrero de 2018, sin imposición de costas causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024272419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.